商業(yè)秘密法律特征的再認(rèn)識(shí)

商業(yè)秘密法律特征的再認(rèn)識(shí) 　　人類社會(huì)已經(jīng)步入信息時(shí)代，商業(yè)秘密作為對(duì)權(quán)利人的生存與發(fā)展具有重要意義的一類信息，越來越受到社會(huì)的重視，當(dāng)前，對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)已成為國際性問題，在Trips協(xié)議中作了專門規(guī)定。我國的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中規(guī)定了對(duì)商業(yè)秘密加以保護(hù)的條款以來，人民法院受理的侵犯商業(yè)秘密案件每年大量上升，由于法律規(guī)定不細(xì)，致使在對(duì)商業(yè)秘密認(rèn)定及保護(hù)中出現(xiàn)許多歧異。本文主要論述了構(gòu)成商業(yè)秘密的法律特征，以及什么是對(duì)商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，討論了審判實(shí)踐中的一些具體問題。以求與同行切磋探討。

　　在我國，傳統(tǒng)的“祖?zhèn)髅胤健�、“家傳絕技”都是靠“傳子不傳女”、“師傅傳徒弟”等方式加以保護(hù)的，不僅長(zhǎng)期不受法律保護(hù)，在學(xué)者的相關(guān)論述中也少有論述。因此，對(duì)商業(yè)秘密這一概念使用都很少。而從外國傳進(jìn)來的“know how”、“專有技術(shù)”、“技術(shù)訣竅”等用詞在學(xué)者的論述中較多。

　　1985年11月我國出臺(tái)了《技術(shù)合同法》，在這部法律中第一次涉及了對(duì)非專利技術(shù)的保護(hù)，并在《技術(shù)合同法實(shí)施條例》中規(guī)定，非專利技術(shù)包括：未申請(qǐng)專利的技術(shù)成果；未授予專利權(quán)的技術(shù)成果；專利法規(guī)定不授予專利權(quán)的技術(shù)成果。與此同時(shí)，在相關(guān)的法律、法規(guī)、政策文件及教科書中，技術(shù)成果、科技成果、技術(shù)秘密、保密技術(shù)等概念經(jīng)常交叉出現(xiàn)，似乎都與商業(yè)秘密相同。其給人們?cè)斐傻恼J(rèn)識(shí)上的混亂，至今在公眾心目中仍未消除。

　　商業(yè)秘密這個(gè)概念在中國法律中第一次出現(xiàn)，是在1991年修改頒布的《民事訴訟法》中，該法第66條將商業(yè)秘密和國家秘密，個(gè)人隱私三者并列，指出由于其“秘密性”不得在法庭公開開庭時(shí)出示。第120條規(guī)定，涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，可以不公開審理。該規(guī)定沒有界定商業(yè)秘密的概念及范圍。直到1992年7月14日最高人民法院在、“關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見”中才對(duì)其作了首次解釋。其中第154條規(guī)定，商業(yè)秘密指技術(shù)秘密、商業(yè)情報(bào)及信息等當(dāng)事人不愿公開的工商業(yè)秘密。這個(gè)界定運(yùn)用了列舉式，指出外延的不確定性，是一種工商業(yè)秘密，很不嚴(yán)謹(jǐn)。

　　1993年12月1日我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》正式施行，該法第一次明確對(duì)商業(yè)秘密應(yīng)給予保護(hù)，并在第10條給商業(yè)秘密下了定義，指出：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息�！边@一定義從三個(gè)方面對(duì)商業(yè)秘密作了描述：

　　1.明確了商業(yè)秘密的法律特征，主要有四點(diǎn)，即不為公眾所知悉；能為權(quán)利人帶來利益；具有實(shí)用性；經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施。

　　2.明確了商業(yè)秘密的內(nèi)容，主要包括兩個(gè)部分：一是經(jīng)營信息，如銷售方法、客戶名單、貨源渠道、投資計(jì)劃、廣告策略、管理經(jīng)驗(yàn)、財(cái)務(wù)帳目、價(jià)目表、投標(biāo)標(biāo)底等。一是技術(shù)信息，如生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品配方、設(shè)計(jì)圖紙、模型、能用于實(shí)際的操作技巧、經(jīng)驗(yàn)、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、研究報(bào)告等。

　　3.明確了商業(yè)秘密與國家秘密的區(qū)別。國家秘密的定義是：“關(guān)系國家的安全和利益，依照法定程序約定，在一定時(shí)間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項(xiàng)。”比較二者定義可見，它的權(quán)利主體、確定程序、法律特征、危害對(duì)象均有所不同。

　　從法律上對(duì)商業(yè)秘密作出認(rèn)定，必須研究商業(yè)秘密的法律特征，了解商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。在我國的司法實(shí)踐中，最高人民法院1995年4月2日發(fā)布的《關(guān)于審理科技糾紛案件的若干問題的規(guī)定》（已廢止）第51條規(guī)定了非專利技術(shù)成果的構(gòu)成要件，它們是：1、包含技術(shù)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和信息的技術(shù)方案或技術(shù)訣竅；2、處于秘密狀態(tài)，即不能從公共渠道直接獲得；3、有實(shí)用價(jià)值，即能使所有人獲得經(jīng)濟(jì)利益或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；4、擁有者采取了適當(dāng)保密措施，并且未曾在沒有約定保密義務(wù)的前提下將其提供給他人。這一規(guī)定基本上參照了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第10條規(guī)定的商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。

　　在我國理論界，有人認(rèn)為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件有五個(gè)，即1、秘密性，包括客觀秘密性及主觀秘密性，客觀秘密性即“不為公眾所知悉”，主觀秘密性即權(quán)利人“采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧�”�?、價(jià)值性，指能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益；3、實(shí)用性，指能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)或潛在優(yōu)勢(shì)的完整方案；4、新穎性，指不為人知或少為人知的領(lǐng)先的技術(shù)信息和經(jīng)營信息；5、商業(yè)性，指商業(yè)秘密必須符合法律規(guī)定。

　　我們研究認(rèn)定商業(yè)秘密需要哪些構(gòu)成要件，不能脫離商業(yè)秘密的法律定義。在世界貿(mào)易組織中的Trips協(xié)議第二部分第七節(jié)“未披露過的信息的保護(hù)”第39條第2款規(guī)定：“自然人和法人應(yīng)有權(quán)利阻止屬于其合法控制范圍內(nèi)的信息，在未經(jīng)其同意的情況下，以違背誠實(shí)經(jīng)營活動(dòng)原則的方式被透露給他人，或?yàn)樗�人獲得使用，只要這類信息：——保密的，即其整體內(nèi)容或其組成部分的組合或精確排列方式不為公眾所知或不是可以容易獲得的。——因?yàn)楸Ｃ芫哂猩虡I(yè)價(jià)值；且——該信息的合法控制人為了保守秘密，已經(jīng)根據(jù)情況采取了合理措施”。

　　按照我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第3款的規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息�！边@一定義對(duì)商業(yè)秘密構(gòu)成要件的表述，既要準(zhǔn)確又要簡(jiǎn)練直觀，容易理解。

　　一不為公眾所知悉

　　作為商業(yè)秘密的信息必須是“不為公眾所知悉”的經(jīng)營信息或者技術(shù)信息，這是構(gòu)成商業(yè)秘密的核心要件。判斷一項(xiàng)信息是否符合這一條件，其客觀標(biāo)準(zhǔn)就是該項(xiàng)信息是否已經(jīng)公開，即非特定的任何人只要對(duì)該項(xiàng)信息感興趣，不需要適用任何特殊手段便可直接獲得該項(xiàng)信息。至于該信息是否確實(shí)有非特定人知曉，有多少人知曉，均不影響其已處于公開狀態(tài)。信息公開的方式多種多樣，如以出版物的方式公開發(fā)行、散發(fā)給不特定的人員，單位內(nèi)部人員泄密，秘密被他人竊取，其他掌握相同秘密的人申請(qǐng)了專利等等。一般來說，無論是技術(shù)秘密，還是經(jīng)營秘密，其被公開的方式基本是一致的。但是，如果含有技術(shù)秘密的產(chǎn)品被公開出售，他人很難從產(chǎn)品中確切得知該技術(shù)秘密的內(nèi)容，則這種產(chǎn)品的出售并不導(dǎo)致該技術(shù)秘密的公開；如果該項(xiàng)產(chǎn)品的技術(shù)秘密很容易被他人知曉，則產(chǎn)品的出售就意味著技術(shù)秘密的公開。如果含有技術(shù)秘密的產(chǎn)品被登在廣告上，但廣告中未把商業(yè)秘密的內(nèi)容公開披露，則這種廣告也不導(dǎo)致技術(shù)秘密的公開；如果廣告中公開了具體的技術(shù)秘密內(nèi)容，則廣告的登出也意味著技術(shù)秘密的公開。

　　正確理解“不為公眾所知悉”的含義，是認(rèn)定某項(xiàng)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密的關(guān)鍵。對(duì)此，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

　　第一，不為公眾知悉是相對(duì)的，并不要求除了權(quán)利人之外，其他任何人都不知曉。這里應(yīng)當(dāng)明確三個(gè)界限：（1）“公眾”一般指社會(huì)上不特定的多數(shù)人，但這里的“公眾”不是指社會(huì)上不特定的多數(shù)人，而應(yīng)當(dāng)指同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，指某一行業(yè)或者準(zhǔn)備涉足某一行業(yè)的有可能從該商業(yè)秘密的利用中取得經(jīng)濟(jì)利益的人。因?yàn)閷?duì)非同業(yè)人員而言，商業(yè)秘密毫無意義；對(duì)非競(jìng)爭(zhēng)者而言，商業(yè)秘密無利益所在。（2）“公眾”不包括商業(yè)秘密持有者內(nèi)部人員或相關(guān)人員。因?yàn)樯虡I(yè)秘密的適用往往需要借助他人的行為，需被提供給一定范圍內(nèi)的人員，如企業(yè)員工、合伙人、經(jīng)銷商等。這些人員不屬“公眾”范圍。（3）“公眾”指中國的公眾，而不是指外國的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，外國同行人士已經(jīng)了解了商業(yè)秘密，一般不能影響商業(yè)秘密的公知。如果外國進(jìn)入我國，并將該商業(yè)秘密在我國再行分開則另當(dāng)別論。

　　第二，對(duì)于公知的地域標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何認(rèn)定，如有些商業(yè)信息在國外某些國家以進(jìn)入公有領(lǐng)域，而在我國還不被公知，如果我國的有關(guān)單位或個(gè)人以商業(yè)秘密的形式引進(jìn)，是否應(yīng)受到相關(guān)法律的保護(hù)。如果某種商業(yè)信息在國外是以出版物的形式被公開的，則一般情況下其就喪失了“尚未公知性”；如果某種商業(yè)信息在國外是以出版物形式以外的方式被公開，而在我國還鮮為人知，這時(shí)其仍具有“尚未公知性”，可以作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。

　　第三，何謂知悉，知悉即知道。國家工商局曾于1995年11月23日發(fā)布了《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，對(duì)“知悉”的解釋是：知悉是指該信息是從公開渠道直接獲取的。這里涉及的兩個(gè)概念：公開渠道、直接獲取。這里的公開渠道應(yīng)當(dāng)指競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手是從公開渠道獲取的，而商業(yè)秘密的權(quán)利人是否從公開渠道獲得與此無關(guān)。如果被告是從公開渠道取得的一項(xiàng)商業(yè)秘密，這時(shí)對(duì)原告而言，其尋求保護(hù)的商業(yè)秘密就不能再稱其為商業(yè)秘密。有一些信息，是可以在行業(yè)刊物、參考書或出版材料上找到的，一種產(chǎn)品一經(jīng)上市，便可導(dǎo)致被模仿，這些都難以成商業(yè)秘密。如果行為人對(duì)某一項(xiàng)商業(yè)秘密，通過反向工程，獲得其信息，該行為人就享有該商業(yè)秘密。問題的關(guān)鍵在于，被指控侵犯商業(yè)秘密的人是否是從公開的報(bào)刊上得到的信息，是否實(shí)際上是通過反向工程得到的商業(yè)秘密。當(dāng)然公開渠道是有地域范圍的，在國外已經(jīng)公開的商業(yè)秘密，在國內(nèi)不一定已經(jīng)公開了�！兑�(guī)定》中指出不能從公開渠道直接獲取，是指一種可能？還是指一種事實(shí)？應(yīng)當(dāng)指事實(shí)。特定的主體即在特定的期限、特定的區(qū)域內(nèi)客觀上沒有從公開的渠道，取得特定的商業(yè)秘密。而不是指一種可能或者可以，例如不是可能或可以從某一公開出版物上取得該商業(yè)秘密，必須實(shí)際上確實(shí)是從某一公開出版物取得的該項(xiàng)商業(yè)秘密。

　　第四，知悉什么，直接獲取什么。知悉的內(nèi)容即商業(yè)秘密。應(yīng)當(dāng)指獲取當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的商業(yè)秘密本身。在審查一項(xiàng)商業(yè)秘密是否已為公眾所知悉時(shí)，要考慮公開的信息。在實(shí)踐中有爭(zhēng)議的是公開的這些信息，是全部信息、完整信息，還是部分信息、局部信息？是在一份或一組材料中將整個(gè)商業(yè)秘密全部同時(shí)公開，還是在多份材料中拼湊公開？如果在一份或一組材料中，可以直接獲取一項(xiàng)完整的技術(shù)信息，而不是通過多份材料東拼西湊形成一個(gè)技術(shù)信息，或者僅僅是局部技術(shù)信息，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該信息已被公眾所知悉。值得注意的是，作為技術(shù)秘密載體的產(chǎn)品公開上市，或宣傳產(chǎn)品的廣告，并不等于技術(shù)秘密本身公開。要分析具體產(chǎn)品。

　　第五，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者實(shí)際從公開渠道知悉商業(yè)秘密的時(shí)間，會(huì)導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利的喪失。這一時(shí)間應(yīng)當(dāng)是指其使用時(shí)間即被指控侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間，而不應(yīng)是訴訟發(fā)生時(shí)間。

　　二能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益

　　有的學(xué)者將商業(yè)秘密的這一特征稱之為價(jià)值性。價(jià)值是指能夠滿足人們需要的積極意義或有用性。對(duì)于商業(yè)秘密來說，是指其能為權(quán)利人帶來實(shí)際的或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。這是法律對(duì)商業(yè)秘密予以保護(hù)的內(nèi)在根據(jù)，也是權(quán)利人維持商業(yè)秘密的商業(yè)狀態(tài)的內(nèi)心起因。

　　商業(yè)秘密的價(jià)值可以是已經(jīng)存在的或?qū)�來�?shí)現(xiàn)的。對(duì)于已經(jīng)投入使用的商業(yè)秘密，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值性應(yīng)是實(shí)際的；對(duì)尚未投入使用的商業(yè)秘密，應(yīng)具有潛在的商業(yè)價(jià)值。這里的經(jīng)濟(jì)價(jià)值并不是僅指獲得商業(yè)上的利潤，還包括通過商業(yè)秘密的使用，能為使用人帶來競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。某種信息是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值性，是認(rèn)定其是否為商業(yè)秘密的根本依據(jù)。對(duì)于技術(shù)秘密來說，認(rèn)定的唯一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是技術(shù)上的先進(jìn)性，因?yàn)橄冗M(jìn)的技術(shù)是降低生產(chǎn)成本、改進(jìn)質(zhì)量、提高勞動(dòng)生產(chǎn)率的主要手段，從而也是提高經(jīng)濟(jì)效益、增強(qiáng)自身競(jìng)爭(zhēng)力的根本途徑。

　　對(duì)于經(jīng)營秘密，認(rèn)定其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，應(yīng)當(dāng)從以下方面考慮：如果是貿(mào)易秘密，該類商業(yè)秘密以商品采購、銷售、營銷網(wǎng)絡(luò)、經(jīng)營渠道的構(gòu)筑為內(nèi)容，對(duì)其價(jià)值的認(rèn)定應(yīng)從該貿(mào)易秘密是否能夠降低原材料成本和商品采購價(jià)格、拓展商品銷售渠道或提高銷售價(jià)格等為依據(jù)；如果是管理秘密，該類商業(yè)秘密以管理主體提高勞動(dòng)生產(chǎn)率、節(jié)約原材料或能源消耗、促進(jìn)生產(chǎn)要素的更優(yōu)化組合為內(nèi)容，對(duì)其價(jià)值的認(rèn)定應(yīng)從是否能降低成本、提高勞動(dòng)生產(chǎn)率為依據(jù)。

　　三具有實(shí)用性

　　實(shí)用性是指商業(yè)秘密不是一種純理論方案，而應(yīng)是能夠直接在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域?qū)嶋H應(yīng)用的信息。當(dāng)然這里的實(shí)際應(yīng)用主要是看該商業(yè)秘密是否存在著成功付諸實(shí)施的可能性。實(shí)用性是商業(yè)秘密價(jià)值性的外在表現(xiàn)，正是由于商業(yè)秘密具有這一特征，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值才能得以實(shí)現(xiàn)。構(gòu)成商業(yè)秘密的信息要符合這一要求，其必須是能在生產(chǎn)經(jīng)營中付諸實(shí)施的確定的方案，即該商業(yè)秘密可以實(shí)際操作，內(nèi)容明確具體。這里的確定性并不要求權(quán)利人就其商業(yè)秘密已有可感知的實(shí)物或已用文字材料加以固定。而只要求商業(yè)秘密必須是一個(gè)完整的或相對(duì)完整的方案，權(quán)利人馬上即可將其實(shí)施。

　　在實(shí)用性要件中，值得注意的是：抽象的概念和原理、原則是不可能作為商業(yè)秘密的。因?yàn)樯虡I(yè)秘密必須具備實(shí)用性，而抽象的原理、原則要具備這點(diǎn)還必須做大量的工作，并且這種工作往往比獲得抽象的原理、原則還要艱難。這時(shí)法律如果賦予獲得抽象原理、原則的人以壟斷權(quán)，允許其禁止付出更多艱辛將抽象的原理、原則轉(zhuǎn)化為具體的可實(shí)際操作的方案的人使用，顯然是不公平的。另外，抽象的原理、原則一般都是對(duì)客觀規(guī)律的反映，其適用范圍非常廣泛。如果在其尚未轉(zhuǎn)化為具體的可實(shí)際操作的方案以前，法律對(duì)其商業(yè)秘密的形式予以保護(hù)，不利于其他人對(duì)這些抽象的概念和原理進(jìn)行進(jìn)一步的研究利用。

　　商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有實(shí)用性，但是這里的實(shí)用性與專利法中對(duì)可獲得專利權(quán)的專利技術(shù)方案的實(shí)用性要求是不同的。專利的實(shí)用性主要是指工業(yè)再現(xiàn)性。而商業(yè)秘密應(yīng)具有實(shí)用性或者可用性。

　　商業(yè)秘密是否具有實(shí)用性，涉及到商業(yè)秘密是否具有完整性。因此應(yīng)當(dāng)注意正確理解商業(yè)秘密的完整性與相對(duì)完整性。該信息應(yīng)是完整的技術(shù)方案、已完成的階段性技術(shù)成果、有價(jià)值的技術(shù)數(shù)據(jù)、完整的信息。

　　四權(quán)利人采取了保密措施

　　商業(yè)秘密的權(quán)利人對(duì)其秘密采取了保密措施，將其作為秘密進(jìn)行管理。權(quán)利人主觀上有把該信息作為商業(yè)秘密保護(hù)的意圖，客觀上（實(shí)際上）采取了具體措施使知情者明知。權(quán)利人對(duì)某種特定信息采取保密措施，表明了其對(duì)該信息的占有意圖；也表明其對(duì)該信息已作為秘密對(duì)待，不想與他人無條件分享的意愿。商業(yè)秘密的存在價(jià)值要依靠權(quán)利人的保密措施得以實(shí)現(xiàn)。否則，其被泄露的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)加大，一旦失密進(jìn)入公有領(lǐng)域，商業(yè)秘密的價(jià)值也就無從談起。如果一項(xiàng)商業(yè)秘密沒有被采取保密措施，那么它與一般的進(jìn)入公有領(lǐng)域的信息也就沒有什么區(qū)別，就談不上是商業(yè)秘密，既然是秘密，權(quán)利人就應(yīng)當(dāng)將其特殊對(duì)待。如果行為人本人對(duì)自己的權(quán)利毫不在意，那么法律的介入就不必要了。因此，法律要求權(quán)利人必須采取相應(yīng)的保密措施，以表明其維護(hù)自己權(quán)利的態(tài)度。這也是我們衡量商業(yè)信息是否為商業(yè)秘密的外在根據(jù)。所以，權(quán)利人采取保密措施，對(duì)自己掌握的有價(jià)值的商業(yè)信息進(jìn)行管理，是構(gòu)成商業(yè)秘密的必要條件。這也是各國法律無一例外的規(guī)定。權(quán)利人采取的保密措施包括法律的、行政的和技術(shù)性的。

　　正確理解值權(quán)利人采取了保密措施這一法律特征，值得注意的是：

　　（1）保密措施針對(duì)的范圍應(yīng)明確具體。一項(xiàng)商業(yè)秘密范圍的大小，可以由權(quán)利人自行確定。權(quán)利人認(rèn)為屬于自己商業(yè)秘密的范圍，都可以對(duì)其采取保密措施，不需要到什么機(jī)關(guān)，單位作出認(rèn)定。如果在采取保密措施的商業(yè)秘密中存在不恰當(dāng)?shù)牟糠�，可以在發(fā)生不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)糾紛后，由人民法院將依據(jù)權(quán)利人提供的證據(jù)重新劃定依法應(yīng)給予保護(hù)的商業(yè)秘密的范圍。

　　（2）采取保密措施針對(duì)的保密范圍，權(quán)利人和特定義務(wù)人應(yīng)當(dāng)知曉，對(duì)單位內(nèi)部人員而言，應(yīng)當(dāng)知道保密的范圍，而不一定知道保密的具體內(nèi)容。

　�。�3）保密措施應(yīng)當(dāng)恰當(dāng)、合理。任何保密措施都不是萬能的、絕對(duì)的，權(quán)利人采取保密措施，應(yīng)當(dāng)針對(duì)商業(yè)秘密本身的特點(diǎn)。法律并不要求保密措施萬無一失，而要求其權(quán)利人必須采取了具體的措施，并且這些措施在實(shí)際中得到了執(zhí)行。保密措施是否恰當(dāng)，應(yīng)根據(jù)具體案件、具體保密對(duì)象和范圍而定，在當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)氐奶囟ㄇ闆r下應(yīng)當(dāng)是合理的。法庭并不要求商業(yè)秘密權(quán)利人針對(duì)未來侵權(quán)人竊取商業(yè)秘密的行為制定保密措施，從而采取極端的和過分昂貴的程序來保護(hù)商業(yè)秘密，以預(yù)防無孔不入的工業(yè)間諜。關(guān)于合理的保密措施，美國普通法的判例原則認(rèn)為應(yīng)包括：①把接近商業(yè)秘密的人員限制到極少數(shù)；②利用物質(zhì)障礙使非經(jīng)受權(quán)人許可的人不得獲得任何關(guān)于商業(yè)秘密的知識(shí)；③在可行的情況下，限定雇員只接觸商業(yè)秘密的一部分；④對(duì)所涉及商業(yè)秘密的文件，都用表示秘密等級(jí)的符號(hào)將其一一標(biāo)出；⑤要求保管商業(yè)秘密文件的人員采取妥善的保護(hù)措施；⑥要求有必要得知商業(yè)秘密的第三人簽定適當(dāng)?shù)谋Ｃ芎贤�；⑦�?duì)接觸過商業(yè)秘密又即將解職的雇員進(jìn)行退出檢查。（注1）對(duì)于保密措施是否合理，美國杜邦公司商業(yè)秘密訴訟案很有代表性。1970年美國杜邦公司上馬一種新研制甲烷的生產(chǎn)線，這種生產(chǎn)設(shè)備在當(dāng)時(shí)是非常先進(jìn)的，必然引起競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)的密切關(guān)注。為防止產(chǎn)業(yè)間諜行為，杜邦公司采取了一切必要措施，包括加強(qiáng)廠區(qū)警衛(wèi)和禁止外人出入等等，但是間諜還是降臨了。由于新建廠房與新設(shè)備安裝同時(shí)進(jìn)行，機(jī)器安好后廠房尚未加頂。某個(gè)時(shí)刻天空出現(xiàn)一架飛機(jī)進(jìn)行可疑飛行，杜邦公司事后立即起訴了飛機(jī)降落后發(fā)現(xiàn)的一名攝影師。在法庭審判中盡管被告律師辯護(hù)說，法律沒有禁止公開領(lǐng)域的飛機(jī)，而且是憲法賦予的一項(xiàng)個(gè)人自由權(quán)利，原告未蓋上頂棚和裝上高射機(jī)槍或雷達(dá)。但是法庭認(rèn)為，該攝影師侵犯了杜邦公司的商業(yè)秘密權(quán)。并且指出法律對(duì)企業(yè)及其商業(yè)秘密保密措施的要求僅應(yīng)限在合理范圍內(nèi)：保密措施猶如對(duì)善意過路者的一道“柵欄”，足以使善意的過路人不能在一眼看去或稍加理解就可搞清商業(yè)秘密的同時(shí)，警告其不營造一座滴水不漏、可防范任何不可預(yù)測(cè)和不可察覺的產(chǎn)生間諜行為的堡壘，是不現(xiàn)實(shí)的。（注2）

　　（4）采取保密措施的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是指發(fā)生侵犯商業(yè)秘密行為之前，權(quán)利人實(shí)際已經(jīng)采取了保密措施，該保密措施已經(jīng)執(zhí)行，而不是準(zhǔn)備采取或即將采取。

　�。�5）不論是法律的手段、行政性手段還是技術(shù)性手段，都應(yīng)當(dāng)有文字的記載為依據(jù)，而不能只是口頭的。領(lǐng)導(dǎo)對(duì)保密工作的一般性號(hào)召：僅有加強(qiáng)門衛(wèi)看守等對(duì)有形財(cái)產(chǎn)的管理辦法；以公開、公知的技術(shù)信息為對(duì)象制定的保密措施，均不應(yīng)視為合理的保密措施。

　　總之，在商業(yè)秘密的構(gòu)成要件中，前三個(gè)要件，是構(gòu)成商業(yè)秘密的內(nèi)在因素，而管理性則是某種信息之所以成為商業(yè)秘密的外在根據(jù)。作為商業(yè)秘密的信息只有在具備了內(nèi)在因素和外在根據(jù)以后，即在上述四個(gè)法律特征必須同時(shí)具備，缺一不可的情況下，才能以商業(yè)秘密的形式受到法律的保護(hù)。

　　侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定

　　侵犯商業(yè)秘密的行為是指行為人用不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取商業(yè)秘密或者非法披露、使用他人商業(yè)秘密的行為。

　　我國1993年施行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密：1盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；2披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；3違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或應(yīng)知前項(xiàng)所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。”1995年11月23日國家工商行政管理局發(fā)布施行的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第3條規(guī)定了禁止侵害商業(yè)秘密的行為，其主要內(nèi)容與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定一致，僅是將法律規(guī)定的第三種手段分解為兩條，即（1）與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個(gè)人違反合同的約定或者違反權(quán)利人保守秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（2）權(quán)利人的職工違反合同約定或者違反權(quán)利人保守秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密。

　　依不同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)侵害商業(yè)秘密的行為有不同的分類，關(guān)于分類標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一是按行為的主體劃分；一是按行為的方式劃分。

　　以行為的主體為標(biāo)準(zhǔn)，侵犯商業(yè)秘密的行為可分為：1、商業(yè)秘密權(quán)利人的雇員的侵害行為。商業(yè)秘密在實(shí)施過程中，不可避免的會(huì)被部分雇員獲知，如果雇員違反保密要求，將商業(yè)秘密告知他人，無疑會(huì)造成權(quán)利人的損失。2、商業(yè)秘密被許可人的侵害行為。商業(yè)秘密的所有人可將自己的商業(yè)秘密許可他人使用，從而獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益，一旦被許可方違反許可協(xié)議，故意或過失

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