默示權(quán)力與司法理性

默示權(quán)力與司法理性

　　美國銀行案，即麥卡洛克訴馬里蘭州案（McCulloch v.Maryland）是美國憲政史上最著名的判例之一，也是馬歇爾作出的對美國歷史具有最為深遠影響的經(jīng)典判例之一。本案通過從寬解釋憲法并確立憲法的默示權(quán)力，維護了聯(lián)邦政府相對于州的至高地位。

　　一、美國銀行問題

　　美國是一個聯(lián)邦制的國家，它是在“邦聯(lián)”的基礎(chǔ)上建立的。也就是說，各“邦”作為獨立的國家在先，而由“協(xié)議”成立的統(tǒng)一的聯(lián)邦在后。由此，聯(lián)邦和州的權(quán)力之爭就構(gòu)成了美國建國初期最重要的政治斗爭之一。美國最初的政治黨派也是以這個斗爭的陣營劃分的，即主張加強聯(lián)邦權(quán)力的組成聯(lián)邦黨，反對者則建立了民主共和黨。（1）

　　在這種政治背景下，最高司法機構(gòu)的主要司法困擾就是加強聯(lián)邦權(quán)力的憲法依據(jù)何在？馬歇爾的天才與歷史貢獻就是圍繞這一問題將政治斗爭用司法理性去解決的過程中彰顯出來的。如果我們今天從政治、經(jīng)濟和社會發(fā)展的角度去看，聯(lián)邦黨人的主張無疑是正確的；但在當(dāng)時從司法角度上看，加強聯(lián)邦權(quán)力的憲法依據(jù)確是頭號的法律難題。

　　美國在建立國家銀行的問題上受制于上述難題而經(jīng)歷了反復(fù)波折。1790年12月，財政部長漢密爾頓向國會提交了一份建立國家銀行的計劃。國家銀行顯然是實際需要的。它可以強化聯(lián)邦政府，幫助征稅和公共財政的管理，并能為政府提供貸款，用于償還戰(zhàn)爭留下的內(nèi)外債和建設(shè)跨州的基礎(chǔ)設(shè)施。國會批準(zhǔn)了漢密爾頓的建議，在交由總統(tǒng)簽署時，華盛頓擔(dān)心違憲而認真傾聽了雙方的意見。為此，漢密爾頓發(fā)表了著名的關(guān)于銀行法案“合憲性”的意見。最終華盛頓總統(tǒng)簽署了法案。依此建立的國家銀行史稱“合眾國第一銀行”。

　　第一銀行獲準(zhǔn)經(jīng)營20年，期限滿后即1811年，反聯(lián)邦黨占優(yōu)勢的國會拒絕重新授權(quán)。如此，第一銀行壽終。四年后，由于戰(zhàn)爭帶來的經(jīng)濟混亂以及各州銀行的不負責(zé)任的財政行為，國會再次表決通過了建立國家銀行，并由原來最激烈的反對者、此時已成為總統(tǒng)的麥迪遜簽署了法案。合眾國第二銀行于1816年成立。

　　與第一銀行一樣，第二銀行也并非純粹的政府機構(gòu)。因為政府只擁有20%的股份，其余屬私人投資者。國家銀行確實充當(dāng)著政府的首要財政機構(gòu)，改善了全國的金融狀況，但同時也影響了州銀行和其他私人投資者的利益。在這個背景下，馬里蘭州議會于1818年制定了一項法律，對未經(jīng)州議會成立的所有州內(nèi)銀行或銀行分支征收1.5萬美元的年稅。事實上唯一符合征稅條件的就是合眾國第二銀行設(shè)在馬里蘭州巴爾的摩市的分行，可見該征稅法律矛頭直指聯(lián)邦政府。

　　第二銀行當(dāng)然不會乖乖交稅，于是馬州將麥卡洛克（分行的出納員）告到州法院，法院判后者敗訴并罰款100美元。麥不服上訴，州上訴法院維持原判。在聯(lián)邦政府的支持下，麥最終將案件呈現(xiàn)到了最高法院面前，馬歇爾的機會來了。

　　在我們展示馬歇爾的天才和分析本案中的司法理性之前，還是先把美國國家銀行的命運簡述完。第二銀行盡管由于本案而得到了最高法院的強力支持，而且事實上取得了更為顯著的業(yè)績，但它并沒有獲得比第一銀行更長的壽命。20年特許狀期滿后，第二銀行于1836年終結(jié)。原因是1832年安德魯﹒杰克遜總統(tǒng)否決了參議院通過的延長銀行特許狀法案。（2）  此后的80年間美國沒有國家銀行。直至1912年威爾遜任總統(tǒng)后，美國才開始進行歷史上最重要的金融立法，即“聯(lián)邦準(zhǔn)備法”。第二年，該立法程序全部完成，終結(jié)了美國的“國家銀行”問題。

　　二、本案的法律問題：

　　本案當(dāng)然不研究“銀行問題”，而只研究對第二銀行征稅是否合法問題。但由于上述國會建立銀行問題所涉及到的敏感的政治斗爭，即州權(quán)和聯(lián)邦權(quán)的沖突，故而由司法來處理顯得十分棘手。馬歇爾在判決意見的一開始就意味深長地指出：“在本案中……我們將考慮我國憲法中至為關(guān)鍵的部分，并對憲法所標(biāo)志的聯(lián)邦和其各州政府之間的權(quán)力沖突給予意見；它可能在根本上影響政府運作。在接觸這類問題時，任何審判庭都會具有一種深沉的責(zé)任感。但問題必須獲得平和解決，否則它只能成為立法機構(gòu)互為敵視的源泉，并可能會進一步惡化事態(tài)。如果問題應(yīng)獲得和平解決，那么只有本庭才能作出決定。我國憲法把這項重要責(zé)任，交給了合眾國的最高法院。”（見附錄：張千帆譯馬歇爾判決意見全文，第1段，下同。）通過司法“和平解決”可能“惡化事態(tài)”的政治斗爭，是美國人迄今為止的最佳習(xí)慣（盡管在國際事務(wù)中往往并非如此）。這一習(xí)慣的源頭可能難以探尋，但我想其最終的定型多多少少與馬歇爾的智慧和勇氣有關(guān)。本案就是典型的一例。

　　本案的法律問題要從訴求的角度追問：上訴人因不服馬州的征稅和罰款從而質(zhì)疑州的相關(guān)稅法的效力，而這一問題又取決于聯(lián)邦的“銀行法案”的效力。所以本案將法律問題分成了兩部分。第一個問題回答建立國家銀行是不是在憲法授權(quán)國會行使的權(quán)力范圍之內(nèi)；第二個問題回答馬州的征稅法案是否違憲。

　　本案的判決內(nèi)容十分豐富。為了回答和論證上述兩個大問題，在我看來這個判決還至少涉及到以下一些極為重要的法律問題，例如：

　　主權(quán)問題；它又涉及美國憲法究竟是各州的“協(xié)議”還是美國人民整體的意志？聯(lián)邦和各州是否各有主權(quán)？創(chuàng)設(shè)企業(yè)（銀行）的權(quán)力屬于主權(quán)但并非“一項巨大的實質(zhì)性的獨立權(quán)力”；

　　限權(quán)政府及其在合法行動范圍內(nèi)的至上性問題；

　　默示權(quán)力，這是本文主題；

　　“必要與合適”條款的修辭學(xué)解釋；

　　司法無權(quán)探究立法機構(gòu)為實現(xiàn)憲法授權(quán)目標(biāo)而選擇手段的“必要程度”；

　　關(guān)于州的征稅權(quán)，絕對權(quán)；

　　征稅權(quán)與選民的關(guān)系；

　　作為本案中的“摧毀”性的征稅權(quán)的“原始權(quán)力”從不存在，因而也不存在“交出”和“收回”的問題；

　　聯(lián)邦最高的要旨；

　　等等。

　　顯然，上述問題早就有了程度不等的激烈爭論。本案則是因征稅引起訴訟從而使最高法院第一次有機會對上述重大而棘手的憲政問題進行司法審查。馬歇爾不拘泥于具體案件糾紛的化解，而是按照普通法的司法原則，從具體案件的審判論證中提出更高、更一般的法律原則。本案論證和提出的法律原則就是著名的“默示權(quán)力”和“聯(lián)邦最高”。

　　三、馬歇爾判決意見的理路：

　　本文的重點是揭示“默示權(quán)力”屬于“司法理性”的產(chǎn)物。如同“司法審查”一樣，“默示權(quán)力”也并非美國憲法的明文規(guī)定。它們都是在司法中依靠司法理性對憲法進行解釋和推理得出的，其解釋的合理性和可靠性已經(jīng)為歷史實踐所證實，至今已沒有人懷疑“司法審查”和“默示權(quán)力”屬于美國憲法的組成部分。

　　為此，我們有必要詳細分析本案判決的理路。

　　馬歇爾在本案所作的判決意見，是人類司法史上罕見的經(jīng)典范本。其論證的嚴(yán)謹(jǐn)程度使得美國憲法學(xué)的一部主要教科書的編著者保羅。布萊斯特等人無法對其編輯，因為“你將對任何編輯過的版本和原版意見之間的關(guān)系采取懷疑態(tài)度�！保�3）

　　馬歇爾之所以在本案中采取了十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，就是因為銀行法案存在極大的憲政爭議。一方面爭議的雙方“具有同樣的熱誠和能力”，另一方面爭議已經(jīng)“漫長”達幾十年。在本案開庭期間，雙方出庭的六位著名律師展開了長達九天的法庭辯論�？梢妴栴}之復(fù)雜，爭議之激烈都達到了罕見的程度。

　　所以，馬歇爾一開始就指出了爭議的歷史，并且認為這并非“尚待解決的問題”。由于一、銀行法案是經(jīng)過國會充分辯論，并非“瞞天過�！鲍@得通過；二、第一銀行法案未被延期而過期后，“政府面臨窘困”，而“這個短期經(jīng)歷說服了那些對其必要性最持偏見的人士”，（包括總統(tǒng)麥迪遜），于是第二銀行法案又獲通過。因此，要認為國會建立銀行是“篡權(quán)”，談何容易？“需要非同一般的勇氣”。（第2─6段）馬歇爾這里的用意是先聲奪人。

　　接下來是正題，在判決意見所說的第一個問題中可以分成兩個大問題：即第一是聯(lián)邦與州的關(guān)系及所謂主權(quán)問題亦即聯(lián)邦最高問題；第二是默示權(quán)力問題。邏輯上的要求很明顯，如果第一個問題的結(jié)論是，聯(lián)邦的權(quán)力是州授予的，第二個問題即對憲法授權(quán)的從寬解釋就無從談起。

　　第7──11段論證了聯(lián)邦的權(quán)力來源于人民。為此，馬歇爾回顧了憲法擬定和批準(zhǔn)的過程。反聯(lián)邦主義的一個核心觀點就是：美國聯(lián)邦源自擁有獨立主權(quán)的各州，聯(lián)邦的權(quán)力是各州協(xié)議的授權(quán)，該協(xié)議就是憲法，所以解釋憲法必須首先考慮主權(quán)問題。主權(quán)概念一般指一個獨立國家的最高的、絕對的、排他的權(quán)力。美國從邦聯(lián)到聯(lián)邦的獨特的建國歷史，構(gòu)成了主權(quán)究竟屬于州，還是聯(lián)邦，還是同時存在兩個主權(quán)的爭議。對此，聯(lián)邦黨人的高明解答是，美國的主權(quán)來源于“人民”。

　　然而，這個“人民”是指州的人民還是指不加區(qū)別的整個合眾國的人民？這個問題竟然到今天仍有爭議。（4）  令人更感興趣的是：最初憲法草案的前言是“我們新罕布什爾州、馬薩諸塞州、羅得島州和神圣莊園（和其他13個創(chuàng)始州）的人民確實命令、宣布和建立如下的憲法或我們自己和子孫后代的政府�！保�后來上述“人民”被修辭委員會改為“我們合眾國人民”。（5）   這一修改至今原因不明而且事實上在通過和批準(zhǔn)過程中并未引起什么爭議。可見，在具體案件中也就是在司法中出現(xiàn)的重大原則爭議，在立法時根本就未能預(yù)見，盡管在如此重大的立法中也是一樣。

　　馬歇爾認為，由各州代表在制憲會議達成的文件只是一項提案，沒有約束力。通過制憲會議、國會和各州議會，憲法文件被交付給人民。人民在各州集會并采取行動，并不意味著人民自己采取的措施成為州政府的措施。人民完全有“接受或排斥”憲法文件的自由，并且人民的決定是最終的，不受各州政府的制約；相反經(jīng)人民決定采納的憲法具有完全的強制效力，得以約束各州主權(quán)。憲法的目的是為了建立一個“更完善的聯(lián)邦”，將以前的聯(lián)合轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�有效的政府，擁有巨大和最高的權(quán)力，所以這個政府必須起源于人民，而人民完全有權(quán)重新獲得和修正對政府的授權(quán)。（第8-10段）

　　關(guān)于聯(lián)邦與州的關(guān)系問題剩下的已不復(fù)雜，因為憲法第六章對聯(lián)邦最高原則作了明文規(guī)定，不需要復(fù)雜的司法推理。

　　從第16段開始，馬歇爾開始困難的司法推理以揭示憲法的“默示權(quán)力”。他的思路大體如下：我們正在解釋的乃是一部憲法-目標(biāo)與手段的關(guān)系-手段的“必要與合適”如何解釋-從嚴(yán)解釋的害處-對憲法條款“位置”和“措辭”的解釋方法-只要目的合法，所有“合適”的手段都是合憲的-探究為實現(xiàn)憲法授權(quán)的目標(biāo)而選擇手段的必要程度是司法越權(quán)。

　　馬歇爾認為，憲法確實沒有在明示的國會權(quán)力中列出建立銀行或企業(yè)，但憲法也沒有排除附屬的或默示的權(quán)力。憲法的性質(zhì)決定了它僅能勾勒宏偉綱要、指明重要目標(biāo)，而對于組成這些目標(biāo)的次要成分，即默示權(quán)力，只能根據(jù)目標(biāo)本身的性質(zhì)推斷出來。如果認為憲法權(quán)力僅僅是明文列舉的，還有必要在第一章第九節(jié)作專門限制嗎？

　　不可否認，對政府權(quán)力進行限制是憲法的基本功能之一，但這并不等于否認一個有效政府在實施憲法授權(quán)的運作中具有充分的選擇手段的權(quán)力。馬歇爾說：“根據(jù)理性的要求，有權(quán)行為并有義務(wù)履行該行為的政府，必須被允許選擇手段�！保ǖ�20段）（6）  他恰當(dāng)?shù)卣撟C了創(chuàng)設(shè)企業(yè)（銀行）的權(quán)力不是一項實質(zhì)性的獨立權(quán)力，也從來不是為了它自身的緣故而被使用，而是為了實現(xiàn)別的什么目的。因此這個權(quán)力是默示的。

　　根據(jù)憲法第一章第八節(jié)第十八段，上述作為手段的默示的立法權(quán)力被限制在“必要與合適”的措辭之內(nèi)。那么，什么是“必要與合適”？馬歇爾用了大量篇幅對此進行了解釋，尤其是對“必要”一詞，因為馬州的律師認為“必要”一詞控制著整個句子（第26段）。在我們今天的許多法官或?qū)W者看來，馬歇爾對“必要”一詞進行如此復(fù)雜的解釋可能是完全不“必要”的，這導(dǎo)致了判決書的“冗長”。但我希望讀者在仔細的研讀后會產(chǎn)生興味昂然的感覺，因為這根本不是簡單的詞語之爭，而是關(guān)乎治國之道的憲法解釋的原則問題。試想，如果對“必要”從嚴(yán)解釋，美國能有今天嗎？無論是政府權(quán)力還是公民權(quán)利，都不可能在憲法中全部列舉。

　　馬州律師的觀點是：一、必要與合適條款盡管在授權(quán)的第八節(jié)中，但實際是限制為執(zhí)行所列舉的權(quán)力而選擇手段的普遍權(quán)利；（23段）二、“必要”一詞應(yīng)被理解為：執(zhí)行授權(quán)而通過法律的權(quán)利，限于“必不可少”的范圍內(nèi)，沒有它，該授權(quán)毫無意義（26段）。而馬歇爾認為“必要”在這里應(yīng)以通常用法的意義來理解，即“方便”“有用”或“基本”的。他引證了憲法第一章第十節(jié)所使用的“絕對必須”條款和“必要”作比較，是很有力的。（27段）

　　接下來，馬歇爾舉了幾個例子說明從嚴(yán)解釋的害處。政府擁有對侵犯法律的人實施懲罰的權(quán)力，這是人人都承認的，但作為一個普遍的權(quán)力，這并不在憲法的明示列舉之中。列舉的只有“對偽造證券與現(xiàn)行貨幣提供懲罰”，“定義并懲罰在公海上所從事的海盜與重罪，以及侵犯國際法的行為”。未列舉的怎么辦？例如，國會如果通過法律對盜搶郵件進行刑事懲罰，這對于國會被授權(quán)建立郵局與郵道是否“必要”呢？當(dāng)然不是絕對必要的，因為郵局已經(jīng)建立，權(quán)力已經(jīng)行使；但是刑事懲罰對于上述權(quán)力的“有益行使”卻是“必不可少”的。

　　至關(guān)重要的是：“必要”是否有程度問題？如果有，馬歇爾認為也不屬司法探究的問題。手段是否具有“必要”的程度，屬于國會或行政方面的權(quán)力，而這一權(quán)力是憲法授予的�！凹偃粼谛惺箼�(quán)力時，國會采取了憲法所禁止的措施，或以行使其權(quán)力為借口，國會通過法律去實現(xiàn)未授權(quán)政府的目標(biāo)，那么本院將具有沉痛責(zé)任去宣布這類法案不是我們國土的法律。但當(dāng)法律未被禁止，且確實被設(shè)計來實現(xiàn)授權(quán)政府的任何目標(biāo)時，如要在此探究手段的必要程度，那本院就跨越了約束司法部門的界線、而踏入立法領(lǐng)地。本院否認對這類權(quán)力的任何覬覦�！保�42段）。

　　這就是美國憲法的精神，任何權(quán)力都是有限的，惟其有限，才是權(quán)威。我們接下來可以看到，所謂“聯(lián)邦最高”也是在有限的范圍內(nèi)具有意義。

　　證明銀行是合憲的，那與州的征稅權(quán)何干？本案判決的第二部分回答這個問題。

　　根據(jù)美國憲法，州的征稅權(quán)至關(guān)重要，且被各州所保留，不得被聯(lián)邦政府剝奪。憲法僅明確禁止各州征收關(guān)稅，且在第十修正案中規(guī)定“憲法未授權(quán)給合眾國、 也未禁止各州行使的權(quán)力，由各州各自保留或由人民保留�！彼�以要論證馬州對美國銀行征稅違憲并非易事。

　　馬歇爾在這里有兩個邏輯起點，似乎都涉嫌武斷。一是“憲法最高”，即“憲法的首要特性，是它有能力從它的隸屬成員那里收回這項權(quán)力�！保�48段）；二是馬州對美國銀行的征稅是摧毀性的，“摧毀的權(quán)力將抵觸創(chuàng)建與保持的權(quán)力”（50段）。如果這兩個前提有疑問，最后的結(jié)論當(dāng)然不能成立。所以這里首先要澄清這兩個問題。

　　憲法最高不可能包含“它有能力從它的隸屬成員那里收回這項權(quán)力”的“首要特性”。已經(jīng)賦予的權(quán)力可以隨意收回？這不是憲法最高，而是憲法無限。以馬歇爾之偉大出此斷語是令人不能理解的。由此，我查看了另一譯本，其譯文是：“憲法具有一項公認的至高無上的特性，它可以使權(quán)力對某一事物失效，即使是征稅權(quán)�！保�7）  也就是說，州的征稅權(quán)不是可以收回的，但卻可在對“某一事物”行使該權(quán)力時因違憲而“失效”。

　　至于判斷馬州對美國銀行征稅屬于摧毀性的行使征稅權(quán)，馬歇爾并沒有說明理由。這看似武斷，但請讀者不要忘記：我在前面交代案件事實時已經(jīng)說明，馬州的所謂對銀行征稅的法案所適用的對象只有一個，就是美國銀行設(shè)在馬州的分行。其目的顯然就是要讓后者無法生存，因而是摧毀性的。作為美國最高法院的判決，對案件事實問題一般不做論證。

　　顯然，兩個邏輯前提都是存在的�！奥�(lián)邦最高”的抽象含義，即聯(lián)邦的憲法和法律控制各州的憲法和法律，而不能反受其控制，從來都不會受到反駁，然而在本案的應(yīng)用卻受到否認（第50、51段）。所以，馬歇爾反復(fù)論證了“聯(lián)邦最高”的解釋原則，“在作出這種解釋時，任何將挫敗最高政府合法運作的原則，都是不能被接受的。最高地位的要旨即在于：在其范圍內(nèi)掃除一切行動障礙，并改變次級政府的每項授權(quán)，使其自身的運作免于次級政府的影響�！保ǖ�53段）

　　然而以上這些都不重要，導(dǎo)致本案判決名垂青史的真正原因在于：馬歇爾在論證聯(lián)邦主義時緊密地聯(lián)系了民主主義。在論證聯(lián)邦“最高”時，其前提是“有限”；在承認征稅屬于主權(quán)時，其前提是“選民”的控制與授權(quán)；因為選民的不同，所以馬州政府無權(quán)對“合眾國政府的運行征稅”（第71段）。

　　四、馬歇爾判決的反響及司法理性：

　　馬歇爾的判決意見在當(dāng)時就引起了極大的爭議，爭議的范圍遠遠超出了美國銀行的具體問題。由于默示權(quán)力的確認及其解釋標(biāo)準(zhǔn)的寬泛，更要命的是馬歇爾宣稱最高法院否認對“探究手段的必要程度”這類權(quán)力的任何覬覦，使得人們對聯(lián)邦政府和國會的權(quán)力將難以限制而產(chǎn)生擔(dān)憂和恐懼。這些擔(dān)憂和恐懼的批評意見并非僅僅來自于利益集團，而甚至是主要出自專業(yè)性的憲法學(xué)者和著名政治家。為此，馬歇爾不得不親自撰寫一系列論文參與論戰(zhàn)。雖然論戰(zhàn)本身包括最高法院的權(quán)威判決均不可能最終解決聯(lián)邦與州權(quán)的政治沖突，甚至也未能解決美國銀行的具體問題，但歷史最終肯定了馬歇爾的判決。在這個肯定的過程中，論戰(zhàn)或爭議以及馬歇爾判決本身的雄辯及其中彰顯的司法理性所起的作用是不可漠視的。因為，正義永遠是有爭議的，而專制和強權(quán)則不需要爭議。

　　本文關(guān)注的不是爭議各方的觀點或其歷史價值，以及在憲政史上無可置疑的深遠影響，而是想探討在法學(xué)界頗具懷疑的、或者說在我國司法界（包括研究司法的學(xué)界）根本忽視的“司法理性”問題。

　　先從本案的“推理”講起�！澳�示權(quán)力”（implied powers）在美國憲法條文上沒有明示，是馬歇爾大法官在司法過程中“推斷”（inferred）出來的。值得注意的是，從最根本的語義學(xué)上說，“implied”是允許“inferred”的。二者具有幾乎等同的一致性。區(qū)別在于，對作者和講者而言是“implied”；對讀者和聽者而言是“inferred”。（8）   由于任何立法或任何法律文件都不可能明示其完全含義，所以在法律實施或司法中，推理、推斷、推定都是必不可少和普遍應(yīng)用的，也是合法的。所謂合法，是指“推”出來的結(jié)論符合法律本身的意義，并非由于法官身份使然。

　　所以對于法律研究來說，默示和推斷制度的普遍存在不構(gòu)成問題。那么問題在哪里呢？它類似于本案前后發(fā)生的爭議-我指的是純粹司法意義上的爭議-所展現(xiàn)出來的微妙問題。在作出理論上的概括之前，我們先回到本案。

　　馬歇爾在判決意見中有兩句名言奠定了“默示權(quán)力”的推理基礎(chǔ)。第一句是：“在考慮這個問題時，我們永遠不應(yīng)忘記，我們正在闡釋的乃是一部憲法�！保ǖ�16段）什么意思呢，用他自己的話說：“如包含其宏大權(quán)力所能允許的所有分支及其執(zhí)行的所有手段之準(zhǔn)確細節(jié)，憲法就將和一部法典一樣冗長，因而很難為人類思維所接受。它可能永遠也不能為公眾所理解�！彼�以，“默示權(quán)力”是必然的，如果都予明示，則將很難為“人類思維”所接受。

　　第二句名言是：“[讓我們] 使目的合法，使之處于憲法的范圍之內(nèi)，那么所有合適的手段-只要清楚地適合目的，只要不受禁止、而是和憲法的文字與精神相一致，就都是合憲的。”（第38段）因為建立美國銀行屬于合適的手段，且未列入憲法第一章第九節(jié)的禁止條款之中，所以國會的該法案合憲。

　　如果說第一句名言還容易為人類一般理性所接受的話，那么第二句名言正是引起廣泛爭議（即所謂從寬解釋）的焦點，也就是說它很難成為人們自然的共識。這就構(gòu)成了我前面所說的問題之所在：司法過程中的“推理”，是否是有別于一般自然理性的特殊理性？或者說是否真正存在一種特殊的“司法理性”？

　　一般認為，最早提出這一特殊理性的是17世紀(jì)英格蘭首席大法官愛德華？柯克爵士。他在挑戰(zhàn)英王詹姆士一世的司法權(quán)能時，提出了著名的“人為理性”說。（9）   所謂“人為理性”是指受過專門訓(xùn)練的、有經(jīng)驗的技藝?yán)硇�，以此區(qū)別于一般人的自然理性。按照反對“人為理性”說的波斯納的歸納，柯克對詹姆士國王的回答“濃縮了正統(tǒng)法律家的法律觀的三個

　　在柯克之后的數(shù)百年里，人們圍繞法律推理、司法理性或司法技藝等發(fā)表了無數(shù)言論。無論討論意見如何分歧，爭論如何激烈，都不過是反映了這樣一個事實，就是司法領(lǐng)域中的推理和理性問題具有經(jīng)久不衰的迷人性質(zhì)。

　　為什么迷人？其一是神秘：人類理性在這個領(lǐng)域面臨真正的挑戰(zhàn)。在千奇百怪的案件中，法官究竟靠什么思維和推理來作出判斷？這些判斷和決定是如何維持一種穩(wěn)定性和確定性？或者說這些穩(wěn)定性和確定性是否取決于法律內(nèi)在的理性？迄今為止，人們?nèi)栽谔接�。第二是更關(guān)鍵的，法律直接關(guān)乎社會正義，涉及人類的終極關(guān)懷，是所有人關(guān)注的焦點。因此，對法律理性作為一種特殊的理性來對待是必然的。

　　沒有人否認法律是理性的，也甚至沒有人否認法律是完善的理性，因為它是千百年來人類智慧的結(jié)晶。但問題在于沒有多少人認為法律的理性是“司法”的，或者說所謂特殊的“人為理性”是一種“司法理性”。惟其“人為”，是因為需要專門訓(xùn)練和經(jīng)驗，是一種“技藝”，沒有人可以天生自然獲得。因為司法的經(jīng)驗非常特殊，又因為司法決定涉及人們利益，所以它排斥或懷疑可用于任何科學(xué)的一般的邏輯推理的作用。當(dāng)霍姆斯的名言強調(diào)“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”的時候，他關(guān)注的是經(jīng)驗，即司法理性的實踐性，并非否認邏輯的作用。三段論的演繹是人類思維的基本工具，否認其在司法推理中的作用是錯誤的。但司法理性更注重的是：常識、經(jīng)驗、修辭、決疑、直覺等，而在邏輯上相對于演繹而言更多使用歸納和類推。司法理性也可稱作普通法理性，或者說司法理性就是普通法的產(chǎn)物。在我看來，普通法與大陸法的真正分野不是成文法與判例法的不同，而是法典化治理的立法理性與救濟化治理的司法理性的不同。大陸法的立法理性禁止法官在個案判決中導(dǎo)致一般原則或規(guī)則；（11）普通法的司法理性則認為一般命題不能導(dǎo)致個案判決結(jié)論。（12）

　　讓我們再回到本案。馬歇爾在本案遇到的問題不是一個“遵循先例”的問題，而是一個解釋成文法、成文憲法的問題。我以為用這樣一個案例來說明普通法的司法理性比用一個適用先例的案例更能說明問題。因為后者人們可以說是制度使然，看不出什么司法的獨特理性。無論什么法系的法官都會面對適用和解釋成文法的問題，而馬歇爾在本案所使用的則是地道的普通法方法。為了得出上述第二句名言的結(jié)論，他首先論證目的和手段的關(guān)系；然后不惜用大量篇幅對“必要”一詞作語義上的解釋；再用懲罰上的一些例子，如“定義并懲罰”公海上的犯罪，“建立郵局與郵道”等說明狹隘解釋的害處；最后還要從“必要與合適”條款在憲法中的位置說明制憲大會的意圖在這里并非是限制性的，而是授權(quán)性的，是“隱藏”的授權(quán)性的。為什么要“隱藏”？注意下面這一段話：“憲法的制定者希望采納憲法，并清楚地知道憲法的危險來自于其力量而非弱點。假如他們能夠如此使用語言，使之對人初看起來傳達了一種意思，而在深思之后獲得的是另一種意思，那么他們將寧愿隱藏權(quán)力的授予而非限制�！保ǖ�36段）。這真是妙不可言。如此，立法中的含混、模糊，乃至隱藏意義經(jīng)由個案審判得以清晰、界定、發(fā)現(xiàn)，并最終形成合理化的決定，這就是司法的獨特理性及功能。

　　本來問題很簡單，懷疑司法理性的獨特就同否認外科醫(yī)生技藝之獨特一樣荒謬。我們會一致同意，法官走進手術(shù)室和醫(yī)生坐上法官席都無法作出任何正確決定。但在我國，后者并非絕對，什么人都可以當(dāng)法官尤其是當(dāng)法院院長不僅是一個事實，而且是由一個難以改變的理念作為深層原因而支撐的。這就是，在完善的立法和政策的前提下，法官不過是一臺“自動售貨機”，有什么“理性”可言？

　　在法律領(lǐng)域中，一般理性的象征是晚期羅馬法和羅馬法復(fù)興后歐洲大陸對羅馬法的普遍繼受所形成的法學(xué)家的法，它強調(diào)法的一般性、抽象性、系統(tǒng)性、萬全性，并可在系統(tǒng)化原則支配下實施演繹推理機制。這種理性符合主流哲學(xué)家的“一般公理”，據(jù)說這種公理是放之四海而皆準(zhǔn)的。而普通法的司法理性不產(chǎn)生于主流哲學(xué)家或法學(xué)家，而產(chǎn)生于長期積累的司法實踐，是在實踐中不斷“試錯”而發(fā)展成的完善理性�！皟煞N理性之間的差別，正如克洛斯在評論邊沁與布萊克斯通之間的爭論時做出的精辟斷言，邊沁絕對是一個為一種觀念所左右的人，而布萊克斯通卻并不知道為一種哲學(xué)觀念所左右是什么樣子。而這一概括，也同樣適用于整個實定法或‘法治國’的治理邏輯與普通法的治理邏輯之間的巨大差異�！保�13） 所以，司法理性或整個普通法令人感到困惑甚至是不可理喻的“怪胎”，原因正在于“普通法與在政治哲學(xué)和社會理論中占主流的”立法理性“的法律治理觀念不相符合�！保�14）

　　如果說一代“理性”研究大師馬克斯？韋伯面對“英國法”問題產(chǎn)生的困境給我們留下了極具認識價值的啟示的話，那么無獨有偶，當(dāng)代法治理論的集大成者哈耶克所經(jīng)歷的從“大陸法法治國”向“普通法法治國”的“轉(zhuǎn)換”則完全可以令人興味昂然。（15）  兩位大師對于“自由”可能遭致的侵害有著同樣令人尊敬的“警覺”，也都曾對普通法持“困惑”或“懷疑”的態(tài)度（程度、角度不同）。由于并不十分清楚的原因，韋伯留下了迷人的“英國法”問題，而哈耶克則在后期完成了法治理論的“轉(zhuǎn)換”。這一“轉(zhuǎn)換”對于本文論題最相關(guān)的意義在于：普通法理性屬于哈耶克所主張的“進化論”理性主義；而他極力批判的“建構(gòu)論”唯理主義則包含了大陸法法治國、法典化的立法理性。顯然，人類智慧是進化的、累積的，是不斷否定的結(jié)果�！白裱�先例”本身包含著“否定”先例，而“否定”是先例確立的原則在變化了的社會生活中不斷“試錯”的必然選擇。正是這一實踐過程保證了社會的穩(wěn)定和活力，其中“試錯”的關(guān)鍵是司法程序及其理性。

　　本文的目的是通過一個具體的案例來說明司法理性對于法治的重要性，以期引起人們關(guān)注，并非能夠解決有關(guān)司法理性問題的一般理論問題。就我國的司法實踐而言，并不存在、也不認可上述司法理性。但我的悲哀在于：我們是盲目的，我們既不了解普通法的歷史與成就，也不理解或不屑于理解“司法理性”這個神秘的“怪胎”。

　　注釋：

　　1.當(dāng)時的兩黨不過是政治名人中的松散團體，不是有嚴(yán)密組織的政黨。

　　2.或許有人誤解，美國總統(tǒng)有權(quán)否定最高法院的判決嗎？其實總統(tǒng)否決的是國會的法案，這是憲法規(guī)定的權(quán)力。在論證否決的理由中，杰克遜指出：“根據(jù)最高法院的判決，以下乃是國會和總統(tǒng)的專屬領(lǐng)域：判定這項法案的特殊要素是必要與合適的，目的是使銀行方便有效地履行其作為財政機構(gòu)被賦予的公共職責(zé)，因而法案合憲；或者它既不必要也不合適，因而法案違憲�！� 見[美]保羅˙布萊斯特等編著，張千帆等譯《憲法決策的過程：案例與材料》（上）中國政法大學(xué)出版社2002年版，第51頁。

　　3.見上引書第17頁。

　　4.在1995年Term Limits v. Thornton一案中，“人民”概念再次引起強烈爭議。包括首席大法官倫奎斯特在內(nèi)的四位法官在反對意見中指出：“憲法權(quán)力的最終來源是獨立各州人民的同意，而非一個國家整體下無所區(qū)別的人民的同意。”見上引書第68頁。

　　5.見上引書第20頁。

　　6.這句話的另一種翻譯是：“有權(quán)力為一定行為、亦有責(zé)任為一定行為的政府必須被容許在理性的指引下選擇適宜的手段。”見《憲法的精神》，北京大學(xué)法學(xué)院司法研究中心編，方正出版社2003年版第37頁。我贊成張譯。因為馬歇爾始終認為選擇手段的權(quán)力是國會和總統(tǒng)的專屬領(lǐng)域。這里不存在選擇手段是否合乎理性的司法審查。參見注1.

　　7.見《憲法的精神》第40頁。

　　8.參見《元照英美法詞典》，法律出版社2003年5月第一版，第666頁。

　　9.這是一段有趣的故事，詳見[美]考文著，強世功譯《美國憲法的“高級法”背景》三聯(lián)書店1996年版，第33—35頁。

　　10.見[美]波斯納著，蘇力譯《法理學(xué)問題》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第13頁。

　　11.法國民法典第5條規(guī)定：“審判員對于其審理的案件，不得用確立一般規(guī)則的方式進行判決。”見李浩培等譯《法國民法典》，商務(wù)印書館1979年版，第1頁。

　　12.霍姆斯法官的名言：“一般命題不能決定具體案件。結(jié)果更多地取決于判斷力和敏銳的直覺而不是清晰的大前提。”語出1905年洛克納訴紐約案的反對意見。Lochner v. New York， 198 U. S. 45， 76 （1905）。

　　13.見李猛：《除魔的世界與禁欲者的守護神：韋伯社會理論中的“英國法”問題》http://law-thinker.com/show.asp？id=631

　　14.李猛語，同上。

　　15.鄧正來對這一“轉(zhuǎn)換”作了較為詳細的論證，見鄧正來著《哈耶克法律哲學(xué)的研究》，法律出版社2002年7月版，第177頁-220頁。

　　馬歇爾首席法官 [傳達了意見]

　　[1] 在本案中，作為被告的主權(quán)州拒絕承認由聯(lián)邦立法機構(gòu)制定的法律責(zé)任，原告則辯稱該州議會所通過的法律無效。我們將考慮我國憲法中至為關(guān)鍵的部分，并對憲法所標(biāo)志的聯(lián)邦和其各州政府之間的權(quán)力沖突給予意見；它可能在根本上影響政府運作。在接觸這類問題時，任何審判庭都會具有一種深沉的責(zé)任感。但問題必須獲得平和解決，否則它只能成為立法機構(gòu)互為敵視的源泉，并可能會進一步惡化事態(tài)。如果問題應(yīng)獲得和平解決，那么只有本庭才能作出決定。我國憲法把這項重要責(zé)任，交給了合眾國的最高法院。

　　[2] 第一個問題是：國會是否有權(quán)成立銀行？

　　[3] 確實，這并不能被認為是尚待解決的問題，完全不受這個國家早先對其爭議的影響。現(xiàn)在受到挑戰(zhàn)的原則。在我國的歷史開端就被引人；它受到被許多屆議會的連續(xù)承認，并已為司法機構(gòu)在特別敏感的案件中所決定，被作為規(guī)定不可置疑的義務(wù)之法律。

　　[4] 不可否認，在比這更漫長與完全的默認之后，大膽放肆的篡權(quán)可能受到抵制。但可以想見，對于一個有疑問的問題，人類理智可能停滯，而人類的判斷可能懸而不決；這一問題的決定所涉及的并不是自由的偉大原則，而是那些都同樣是人民代表的權(quán)力之調(diào)整。如果這一問題不被政府實踐所解決，那么它也理應(yīng)從該實踐中獲得相當(dāng)深刻的印象。憲法被立法行為刻意制定，對其信心已產(chǎn)生巨大的財富，因而對憲法的闡述不應(yīng)被輕易忽視。

　　[5] 根據(jù)現(xiàn)行憲法，第一屆國會行使了現(xiàn)受爭議的權(quán)力，成立美國銀行的法案，并未突然襲擊一個天真輕信的立法機構(gòu)，或在未受注意時“瞞天過�！倍�獲得通過。它的原則獲得其支持者的徹底理解，并受到具有同樣熱誠和能力的反對者之抵制。先在公正和公開的辯論場合、后又在行政部門遭到抵制，它的支持者最終說服了思維純正與理智的國人，并使之成為法律。原來的法律未被延長而過期后，政府面臨窘困。這個短期經(jīng)歷說服了那些對其必要性最持偏見的人士；于是現(xiàn)行法律得以通過。因此，要宣稱如此生效的法律不受憲法的任何支持，因而是冒昧與顯見篡權(quán)，確實需要非同一般的勇氣。*

　　[6] 這些看法是正當(dāng)?shù)模�但它們并不是在下列印象之下才提出的，即假如問題是全新的話，將發(fā)現(xiàn)法律和憲法不可調(diào)和。

　　[7] 在討論這一問題過程中，馬里蘭州的律師認為，在解釋憲法時，這項文件應(yīng)被考慮為來自具有獨立主權(quán)的各州，而非來自合眾國人民。中央政府的權(quán)力據(jù)稱受到了獨一無二的真正主權(quán)-各州政府-之委托，并且只有從屬于各州之下才能獲得行使。

　　[8] 要支持這樣的主張，無疑是困難的。制定憲法的大會確實是由各州議會選出。但他們所交出的文件只是一項提案而已，沒有約束力，也沒有任何人主張它有約束力。它被報告給那時存在的合眾國國會，并提請它“可根據(jù)各州議會的建議，被交給以各州人民選擇的代表大會，以獲得其同意與批準(zhǔn)”。這一程序獲得了采納；且通過制憲會議、國會和各州議會，憲法文件被交付給人民。他們以唯一能使他們對這一議題采取安全、有效與明智行為的方式行動，即通過大會集會。確實，他們是在各個州舉行集會-他們還能有什么地方集會呢？從來沒有任何政治空想家如此瘋狂，以至?xí)�設(shè)想要取消分割各州的界線，把美國人民融為一體。因此，當(dāng)他們采取行動時，他們在各州采取行動。但他們所采取的措施并不因此而不是人民自己的措施，或成為州政府的措施。

　　[9] 從各州舉行的批準(zhǔn)會議中，憲法獲得了其全部的權(quán)威。這個政府直接來自人民；它在人民的名義下，得到“制定與建立”；且它的制定是“為了形成一個更完善的聯(lián)邦，建議正義，保障國內(nèi)安定，提供共同防御，促進普遍福利，并將自由的恩賜被及我們與子孫后代”。各州根據(jù)其主權(quán)能力對此的同意，隱含于召集大會并把該文件交給人民[之行為].但人民完全有自由接受或排斥之；并且他們的決定是最終的。它既不需要各州政府的肯定，又不能被其否定。如此采納的憲法具有完全的強制效力，并約束各州主權(quán)。

　　[10] 有人提出，人民已經(jīng)把他們的所有權(quán)力上繳給州的主權(quán)，再也沒有任何權(quán)力可給。但在這個國家，他們是否可以重新獲得并修正授予政府的權(quán)力，當(dāng)然不是一個尚待解決的問題。假如聯(lián)邦政府是被各州創(chuàng)造的，它的合法就更值得懷疑。被委托給各州主權(quán)行使的權(quán)力將由各州自己行使，而不是由它們自己創(chuàng)造的一個不同并獨立的主權(quán)來行使。對于聯(lián)盟（league） 例如聯(lián)邦的形成，各州主權(quán)一定是有權(quán)能的。但“為了建立一個更完善的聯(lián)邦”，人們認為有必要把這種聯(lián)合轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�有效的政府，具有巨大與最高權(quán)力，并直接針對人民行為；這時，所有人都感覺到并承認有必要使這一政府起源于人民，并直接從他們那里獲得其權(quán)力。

　　[11] 因此值得強調(diào)（不論這一事實對本案的影響是什么），聯(lián)邦政府乃是真正的人民政府。無論在形式還是實質(zhì)上，它都來源于人民。它的權(quán)力來自人民的授予，并為了他們的利益而直接在他們之上行使。

　　[12] 所有人都承認，聯(lián)邦政府是具有列舉權(quán)力的政府。它只能行使授予它的權(quán)力，乃是如此顯然的原則，以至不需要其開明的朋友們在它取決于人民表決的時候認為還有必要堅持。這項原則現(xiàn)在已受到普遍承認。但有關(guān)實際授權(quán)的范圍，乃是不斷出現(xiàn)的問題，并且只要我們的體制仍然存在，它就可能出現(xiàn)。

　　[13]在討論這一問題時，必須看到聯(lián)邦與各州政府之間互相沖突的權(quán)利，且當(dāng)它們發(fā)生抵觸時，相應(yīng)法律何者超越[的問題]必須獲得解決。

　　[14] 如有一項主張能贏得人類的普遍贊同，它就是：盡管聯(lián)邦政府的權(quán)力是有限的，但在其行動范圍之內(nèi)，它卻是至上的。這似乎是其性質(zhì)所導(dǎo)致的必然結(jié)果。聯(lián)邦政府是所有人的政府；它的權(quán)力受到所有人的委托；它代表所有人，并為所有人而行動。雖然任何一州可能想控制其運作，但沒有州愿意允許其他州去控制自身。聯(lián)邦政府能夠在其成員之上行使權(quán)力，也就必然能夠約束其組成部分。但這個問題并未僅被訴諸理性：通過規(guī)定“本憲法和按照它制定的合眾國法律，應(yīng)是國土的最高法典”，且要求各州議會的成員以及各州的執(zhí)法與司法分支的官員對它給予忠誠宣誓，人民已明文作出決定。

　　[15] 因此，盡管合眾國政府的權(quán)力有限，它卻具有最高地位；并且根據(jù)其憲法所制定的法律，形成了國家的最高法典，“而不論任何州的憲法或法律是否與之抵觸�！�

　　[16] 在列舉權(quán)力之中，我們并不能發(fā)現(xiàn)建立銀行或企業(yè)的權(quán)力。但就和聯(lián)邦憲法一樣，聯(lián)邦憲法也沒有措辭去排除附帶或隱含權(quán)力，或要求所有權(quán)應(yīng)該受到明確與瑣細的描述。即使是為了平息所引起的過度嫉妒而制定的第十修正案，也忽略了“明確”（expressly）一詞，并只是宣布“既未委代給合眾國、亦未禁止各州[使用]的權(quán)力，分別被保留給各州或人民”，因而使可能成為爭議議題的特定權(quán)力是否被委代給某一個政府或禁止另一個政府行使的問題，取決于對整個文件的公正解釋。起草并采納這項修正案的人們經(jīng)歷了把該詞放入聯(lián)邦條款所引起的尷尬，因而可以是為了避免這類尷尬而忽略了它。如要包含其宏大權(quán)力所能允許的所有分支及其執(zhí)行的所有手段之準(zhǔn)確細節(jié)，憲法就將和一部法典一樣冗長，因而很難為人類思維所接受。它可能永遠也不能為公眾所理解。因此，憲法的性質(zhì)要求，憲法條款僅能勾勒宏偉綱要、指明重要目標(biāo)，并從目標(biāo)本身的性質(zhì)中，推斷出組成那些目標(biāo)的次要成分。我們無論從憲法性質(zhì)還是憲法文字都能推測，美國憲法的締造者接受了這一思想。否則為什么還要引入第一章第九節(jié)所加的限制呢？這些條款避免使用任何可能阻礙它們獲得合理與公正解釋的限制性措辭，在某種程度上也支持這一論點。在考慮這個問題時，我們永遠不應(yīng)忘記，我們正在闡釋的乃是一部憲法。*

　　[17] 雖然在聯(lián)邦政府的列舉權(quán)力中，我們并不能發(fā)現(xiàn)“開辦銀行”或“成立企業(yè)”的字眼，但我們發(fā)現(xiàn)聯(lián)邦有巨大權(quán)力，以制定與收集稅款、借貸貨幣、調(diào)節(jié)貿(mào)易、宣布與進行戰(zhàn)爭、并籌建與支持陸海軍。利劍與錢袋、所有對外關(guān)系、以及相當(dāng)部分的國家工業(yè)，統(tǒng)統(tǒng)被委托給政府。任何人都不能宣稱，這些巨大權(quán)力只是因為低微才隱含著更為低微的權(quán)力。但人們可以理所當(dāng)然地爭辯，在實施覺得著民族幸福與繁榮的權(quán)力時，具有如此充分授權(quán)的政府，必須也具有同樣充分的實施手段。一旦權(quán)力被給予，促進其實施乃是民族利益�？哿糇詈线m的手段、以對其實施造成障礙與困擾，從來不可能是民族利益或意愿。在廣袤的共和國，從科羅克斯海峽到墨西哥灣、從大西洋到太平洋，政府將收集與開支納入、調(diào)遣與維持軍隊。民族緊要關(guān)頭可能要求北款南調(diào)、西稅東流，或反過來。難道我們應(yīng)該讓憲法解釋使這些運作變得困難、危險和昂貴？除非文字強行要求，難道我們應(yīng)采取這種解釋，使得憲法締造者看起來一邊為公共利益授權(quán)，一邊卻想扣留所能選擇的手段以妨礙其實施？假如這確實是憲法命令，那我們只有服從；但這項文件既未列舉執(zhí)行授權(quán)的手段，亦未在那些權(quán)力的有益行使要求企業(yè)存在的情形下去禁止創(chuàng)立企業(yè)。因此，正當(dāng)探詢的問題是這類手段可以在什么范圍內(nèi)被使用。

　　[18] 不可否認的是，授予政府的權(quán)力隱含著執(zhí)行權(quán)力的通常手段。例如用于全國事業(yè)而征集歲人的權(quán)力，被允許隱含在緊急狀態(tài)下國家可能要求在各地之間征調(diào)資金的權(quán)力，以及使用通常匯款手段的權(quán)力。但有人否認政府有權(quán)選擇其手段，或者說否認它可以使用最便利的手段，如果要使用這些手段，就有必要建立企業(yè)。

　　[19] 這一論點基于什么依據(jù)？它只能基于下列依據(jù)：創(chuàng)設(shè)企業(yè)的權(quán)力屬于一種主權(quán)，且它沒有被明確授予國會。這并不錯，但所有的立法權(quán)力都屬于主權(quán)。對任何議題制定法律的原始權(quán)力，都是一種主權(quán)；且假如基于創(chuàng)設(shè)企業(yè)是主權(quán)行為的唯一理由，聯(lián)邦政府就被禁止創(chuàng)設(shè)企業(yè)作為履行其職能的手段，假如承認這項理由的充分性，那就難于支持國會為了實現(xiàn)同樣的目標(biāo)而通過其他法律的權(quán)力。

　　[20] 根據(jù)理性的要求，有權(quán)行為并有義務(wù)履行該行為的政府，必須被允許選擇手段；且那些反對它可以選擇任何適當(dāng)手段并反對實現(xiàn)目標(biāo)的某一種特定方式的人，給自己帶上了證明其反對[意見有理]的負擔(dān)。

　　[21] 據(jù)稱企業(yè)的創(chuàng)設(shè)屬于主權(quán)。確實如此，但它是屬于主權(quán)的哪一部分呢？和其他部分相比，它是否更屬于主權(quán)發(fā)某一部分？在美國，聯(lián)邦政府和各州政府分享著主權(quán)。相對于其所受委托的事務(wù)，它們各自皆為主權(quán)；相對于委托給其他政府的事務(wù)，它們又各自皆非主權(quán)。我們并不能理解堅持下列論點的思路，即確定人民所授予的權(quán)力范圍的不是授權(quán)的性質(zhì)與措辭，而是其時間。某些州憲的形成在合眾國之前，某些在此之后。我們不能相信，它們之間的在任何程度上取決于這種情形。我們認為，它們的相應(yīng)權(quán)力必須就和它們被同時形成完全一樣。假如它們被同時形成，且假如人民對聯(lián)邦政府授予法律所包含的權(quán)力，對各州授予全部的剩余權(quán)力，難道還有人會宣稱聯(lián)邦政府相對于被委托于它的事項沒有主權(quán)，而關(guān)于它們的法律卻被宣布為最高的（supreme）？如果沒有人再能如此宣稱，那么我們就不能很好理解堅持下列論點的思維過程：即屬于主權(quán)的權(quán)力不能和授予聯(lián)邦政府的那部分廣泛權(quán)力相聯(lián)系，即使后者被用來促進該政府的合法目標(biāo)。盡管屬于主權(quán)，和宣戰(zhàn)、征稅或調(diào)節(jié)貿(mào)易權(quán)力不同，創(chuàng)設(shè)企業(yè)的權(quán)力并不是一項巨大的實質(zhì)性獨立權(quán)力，并不是不能作為附帶權(quán)力而被隱含于其他權(quán)力之中，或被作為執(zhí)行它們的手段。它從來不是行使其他權(quán)力的目標(biāo)，而是執(zhí)行它們的目標(biāo)。人們對慈善事業(yè)捐款，并不是為了成立企業(yè)，而是成立企業(yè)來管理慈善事業(yè)；人們建立學(xué)院不是為了成立一個企業(yè)，而是賦予其企業(yè)特征以促進教育目的。人們建造城市從來不只是為了成立企業(yè)，而是成立企業(yè)以提供良好管理的最佳手段。創(chuàng)辦企業(yè)的權(quán)力從來不是為了它自身的緣故而被使用，而是為了實現(xiàn)別的什么目的。因此，我們看不到充分的理由說明，為什么它不能作為那些明確授權(quán)的附帶權(quán)力，如果它是執(zhí)行它們的直接方式。*

　　[22] 但對于國會為執(zhí)行授權(quán)而采取必要手段的權(quán)力，合眾國憲法并未僅訴諸一般理性。在權(quán)力的列舉之外，[第一條第八款第18段]進一步授權(quán)國會，“為實施以上權(quán)力、以及本憲法授予合眾國政府或其他任何部門的所有其他權(quán)力，去制定必要與合適（Necessary and Proper）的法律�！�

　　[23] 馬里蘭州的律師極力主張不同的論點，以證明這一條款盡管在措辭上是授權(quán)，但在效果上卻并非如此，而是實際上限制了為執(zhí)行所列舉權(quán)力而選擇手段的普遍權(quán)力，以免使后者隱含這些手段。

　　[24] 為了支持這一主張，他們發(fā)現(xiàn)有必要辯稱，加入這一條款是為了授權(quán)國會制定法律，即假如沒有它，那么可能就會對國會是否能以立法形式行使其權(quán)力產(chǎn)生疑問。

　　[25] 但這是否可能是這項條款被加入的目標(biāo)呢？人們創(chuàng)造了一個國家，具有立法、執(zhí)法與司法權(quán)力。其立法權(quán)被授予國會，它由參議院與眾議院組成。每個院可以決定其程序規(guī)則；且憲法宣布每一項通過兩院的法案在成為法律之前，必須上呈合眾國總統(tǒng)。第七節(jié)描繪了法

　　[26] 但依賴最多的論點還是來自這一條款的特殊語言。國會無權(quán)制訂所有可能和政府權(quán)力有關(guān)的法律，而僅有權(quán)制訂對其實施而必要與合適的法律�！氨匾�”一詞被認為控制著整個句子，并把為執(zhí)行授權(quán)而通過法律的權(quán)力，限于必不可少的權(quán)力；沒有它，權(quán)力就成為一句空話。它排除手段的選擇，并在任何情況下僅留給國會最直接與簡單的權(quán)力。

　　[27] “必要”一詞是否總是意味著絕對的物質(zhì)需要？如果說一件事情對另一件事情是必要的，這是否表明：沒有前者，后者就不存在？我們并不這樣認為。不論對日常事務(wù)還是知名作品，如果參照“必要”一詞的應(yīng)用，我們發(fā)現(xiàn)它至多表明：一件事情對另一件事情是方便、有用或基本的。要使用一種對目的是必要的手段，一般的理解是去使用那些預(yù)計會產(chǎn)生該目的的任何手段，而不是局限于那些獨一無二的手段-假如沒有它們，目的就完全不可實現(xiàn)。人類語言發(fā)特征是，沒有一個詞在所有的情形下對思想傳達一個確定的概念；以比喻的意義使用詞匯，乃是再平常不過的事情。幾乎所有的作品都包含著一些詞匯，如果以嚴(yán)格意義來理解，將傳達不同于顯然意想的意義。對于公正解釋至關(guān)重要的是，許多包含過多意義的詞應(yīng)以更為緩和的意義_-以通常用法所支持的意義-來理解�！氨匾�”一詞就屬于這一類。它并沒有屬于它自己的固定特征。它允許全方位的比較，并經(jīng)常和其他詞匯連用，而后者將增減它所表明的緊急程度之印象。一件事情可以是必要的、非常必要的、絕對或不可或缺地必要的。這幾個詞匯對任何一個人都不會傳達同樣的觀念。對用詞的這段評論的最好說明是在本案所引用的段落-憲法第一章第十節(jié)。我們認為，禁止一州“對進口或出口施加關(guān)稅，除了為執(zhí)行質(zhì)量檢查法而成為絕對必須”的句子，是不能和授權(quán)國會“制訂必要和合適的法律以實施”聯(lián)邦政府的權(quán)力這一句相比的；否則，我們就必須認為，制憲大會把自己理解為實質(zhì)性地改變了“必要”一詞的意義，使之加上了“絕對”的前綴。因此，就和其他詞一樣，這個詞也被用于不同的意義；且在其解釋過程中，主題（subject）、語境（context）和使用者的意念（intention）都應(yīng)該被考慮在內(nèi)。*

　　[28] 讓我們在這個案例中這么去做。我們的主題是實施在根本上決定民族福利的偉大權(quán)力。那些給予這些權(quán)力的人，必定想在人類的謹(jǐn)慎所允許的程度上保障其有益的實施。假如把手段的選擇局限在狹隘的范圍內(nèi)，而不授權(quán)國會去采取任何合適與有益于目的之手段，那么這個設(shè)想就一定不能實現(xiàn)。提供“必要與合適”條款的憲法，被設(shè)計去經(jīng)受漫長歲月的考驗因而必須適應(yīng)人類事務(wù)的各種危難。假如要在所有未來時期去規(guī)定政府執(zhí)行權(quán)力的手段，那就完全改變了這部文件的特性，并賦之以普通法典的性質(zhì)。緊急情況至多只能被模糊地預(yù)見到，并只有在發(fā)生時才能被解決；如要用一成不變的規(guī)則去處理這類情形，那必將是不明智的企圖。如要宣稱只有那些手段-而非最佳手段-才能獲得使用，否則授權(quán)即為無效，那就將剝奪立法機構(gòu)的能力，以利用經(jīng)驗、運用理性、并調(diào)節(jié)立法去適應(yīng)形勢。假如我們把這種解釋原則應(yīng)用到政府的任何權(quán)力，我們將發(fā)現(xiàn)它在運作上是如此有害，以至不得不拋棄它。授予國會的權(quán)利一定可以被執(zhí)行，而無須規(guī)定官員的宣誓。為了義務(wù)的忠實履行而要求獲得這項保證的權(quán)力并未被授予，也不是必不可少地必要�？梢越�立起不同的部門，可以規(guī)定并征稅，可以建立并維持陸軍與海軍，可以借錢，而無須官員宣誓。有人或許還可爭辯-就和他攻擊其他的附帶權(quán)力同樣似乎有理，制憲大會并不是不知道這個問題。憲法可以要求對其忠誠的宣誓，也確實作出了規(guī)定，且不能再要求其他宣誓。但假如有人辯稱立法機構(gòu)不能在憲法所指定的宣誓之外增添根據(jù)其智慧所建議的其他官職宣稱，那么這個人就會被指控為精神不正常。

　　[29] 因此，同樣的推理可被用在合眾國的全部刑事法典：如果憲法沒有規(guī)定，懲罰權(quán)力從何而生呢？所有人都承認，政府可以合法地懲罰對其法律的任何侵犯；然而，這項權(quán)力卻不在國會的列舉權(quán)力之中。否定通過懲罰違法而實施守法的權(quán)利似乎更為有理，因為它在某些情形下受到明確規(guī)定。國會被授權(quán)“對偽造證券和現(xiàn)行貨幣提供懲罰”“定義并懲罰在公海上所從事的海盜與重罪，以及侵犯國際法的行為”。國會的幾項權(quán)力當(dāng)然是在極不完善的狀態(tài)下存在的，但它們存在并能被執(zhí)行，盡管在懲罰的權(quán)利沒有被明確授予的情形下，就不應(yīng)加以懲罰。

　　[30] 把“建立郵局與郵道”的權(quán)力作為一個例子。這項權(quán)力通過建立[郵局]這一個行為就獲得了執(zhí)行。但這里隱含了在郵道上從一個郵局到另一個郵局運輸郵件的權(quán)力。且從這項隱含的權(quán)力再次隱含了懲罰從郵局盜搶信件的權(quán)利。有人曾提到一種具備某些理由的論點：運輸郵件并懲罰搶劫郵件的權(quán)利對于建立郵局和郵道而言并不是絕對必要的。這項權(quán)利對于權(quán)力的有益行使是必不可少的，但對于其存在卻不是絕對必要的。對于懲罰盜竊或篡改合眾國法院的記錄或手續(xù)或在法院做偽證的權(quán)利，同樣也是如此。懲罰這些違法行為對司法的正當(dāng)管理肯定是有利的，但盡管這類犯罪逃脫了懲罰，法院也能存在并決定上呈給它們的訴因。

　　[31] 這種狹隘解釋對所有政府運作都將產(chǎn)生有害影響，且要維持這種解釋而不使政府對實現(xiàn)偉大目標(biāo)無能為力，乃是絕對不現(xiàn)實的。這可以從憲法和我們法律中的許多例子得到說明。公眾的良好直覺毫不猶豫地宣布，懲罰的權(quán)力屬于主權(quán)，并作為其憲法權(quán)力的附帶權(quán)力，可以在主權(quán)有權(quán)行為的任何時候行使。它是執(zhí)行所有主權(quán)的手段，并盡管不是絕對必要也可以被使用。它是附屬于[憲法]權(quán)力的權(quán)利，并有利于其有益的行使。

　　[32] 如果為了懲罰而必須放棄對“必要”一詞的有限解釋，那么當(dāng)政府采用非報復(fù)手段去實施權(quán)力時，這種狹隘規(guī)則又為何復(fù)原了呢？如果為了允許懲戒犯法的權(quán)力，“必要”一詞意味著“需要”、“必需”、“基本”、“有所幫助”；那么在為了實施政府權(quán)力而要求授權(quán)去使用不施加懲罰的手段時，它又為何不是同樣廣泛呢？

　　[33] 在確定“必要”一詞在憲法這項條款中的意義時，我們可以從和它相關(guān)的措辭中獲得一些幫助。國會應(yīng)有權(quán)制定對執(zhí)行政府權(quán)力“必要與合適的所有法律”。假如“必要”一詞是象馬里蘭州律師所辯稱的那樣在嚴(yán)格的意義上運用，那么加上一個唯一作用是限制這一嚴(yán)格意義的詞，將是對人類思維在寫作過程中所展現(xiàn)的通常路徑的極大偏差；它將造成一個印象，即立法手段的某些選擇并沒有象這些人所辯稱的那樣被整頓并壓縮在狹隘的界限內(nèi)。*

　　[34] 但證明馬里蘭州律師的解釋錯誤的最決定性論點，乃是基于制憲大會的體現(xiàn)于整個條款的意圖。浪費時間與論據(jù)去證明國會在沒有這項條款時仍可能執(zhí)行其權(quán)力，就和在太陽面前舉著一盞點燃的蠟燭一樣乏味。同樣徒勞的是要求證明國會在沒有這項條款時仍可以選擇某種手段，或仍然可能根據(jù)其判斷運用最有利的手段去實現(xiàn)所要取得的目標(biāo)，或任何適合于目標(biāo)的手段、任何直接有助于執(zhí)行政府的合憲權(quán)力之手段本身也是合憲的，根據(jù)馬里蘭州的解釋，這項條款將剝奪且?guī)缀跏侨∠�立法機構(gòu)選擇其手段的有用與必要的權(quán)利。我們認為，即使這一論點尚未遭到徹底反駁，這不可能是制憲大會的意圖乃是如此顯然，而不能產(chǎn)生任何爭議。我們?nèi)绱苏J為，是基于如下幾點理由。

　　[35] 第一，這項條款的位置是在國會權(quán)力之中，而不是對這項權(quán)力的限制之中。

　　[36] 第二，條款的措辭是為了擴大而非縮減政府的權(quán)力。它意味著附加的權(quán)力，而非對已經(jīng)授權(quán)的限制。沒有理由也找不到理由說明，為什么在擴大授權(quán)的文字下如此隱藏著縮減國家議會的自由裁量權(quán)之意圖。憲法的制定者希望采納憲法，并清楚地知道憲法的危險來自于其力量而非弱點。假如他們能夠如此使用語言，使之對人初看起來傳達了一種意思，而在深思之后獲得的是另一種意思，那么將寧愿隱藏權(quán)力的授予而非限制。因此，假如他們的意圖是用這一條款去限制手段的自由使用，以避免引起誤解，那么這種意圖將被插入別的位置，并將被表述為類似于下面的措辭：“在執(zhí)行上述權(quán)力以及所有其他權(quán)力時，”等等，“除了必要與合適的之外，不得通過別的法律�！奔偃缫鈭D是使這項條款具有限制性，那么它無可置疑地具備這種形式與效果。

　　[37] 對這項條款的最仔細與謹(jǐn)慎的考慮之結(jié)果是，如果這項條款并不擴大國會權(quán)力，那么它不能被解釋為限制國會權(quán)力，或削減了立法機構(gòu)對選擇執(zhí)行政府合憲權(quán)力的措施作出最佳判斷的權(quán)利。如果對插入這項條款不能提出別的動機，那么一個充分的動機是對于國會對憲法所必然涉及的眾多附帶權(quán)力的立法權(quán)消除所有的疑問-如果這部文件不是一個華而不實的擺設(shè)。*

　　[38] 就和所有人都必須承認一樣，我們承認，政府權(quán)力是有限的，并且這些限制不得被超越。但我們認為，憲法的完好解釋應(yīng)該允許國家立法機構(gòu)具有選擇手段的裁量權(quán)，使授予的權(quán)力得到實施，從而使立法機構(gòu)能以最有利于人民的方式，履行分派給它的最高職責(zé)。[讓我們]使目的合法，使之處于憲法的范圍之內(nèi)，那么所有合適的手段-只要清楚地適合目的，只要不受禁止、而是和憲法的文字與精神相一致，就都是合憲的（Constitutional）。**

　　[39] 已有充分證明，企業(yè)必須被考慮為同樣尋常的手段，并和其他手段一樣，無須憲法特別注明。如果我們探詢公司的起源，探詢我們從中獲得絕大多數(shù)法律原則與觀念的公司治理方式，或探詢這些原則與觀念的運用，我們不能發(fā)現(xiàn)任何理由去設(shè)想一部憲法在避免-且明智地避免-列舉執(zhí)行授予政府的巨大權(quán)力的所有手段之同時，還會去注明[企業(yè)的成立].假如當(dāng)初設(shè)想這項授權(quán)是獨特與獨立的，可以在任何情形下被行使，它將在政府的列舉權(quán)力之中找到自己的位置。但它僅被考慮為手段，只是被用于執(zhí)既得權(quán)力的目的，因而不可能有特別提及它的動機。

　　[40] 人們對憲法第四條第三款的一致解釋的普遍默認，似乎是對這一論點適當(dāng)性的普遍承認�！皩�屬于合眾國的領(lǐng)土或其他財產(chǎn)制定所有需要的規(guī)則和規(guī)章”的權(quán)力，并不比為執(zhí)行政府權(quán)力而“制定必要與合適的法律”之權(quán)力更廣泛，但所有的人都承認區(qū)域（territorial）政府的合憲性而后者是一個企業(yè)機構(gòu)。

　　[41] 如果企業(yè)能和其他手段一樣被用來實施政府權(quán)力，那么就沒有特殊理由去排除利用銀行來滿足財政運作的需要。如果它是執(zhí)行政府權(quán)力的適當(dāng)方式，那么是否用它必然是國會的自由裁量權(quán)之內(nèi)。在財政運行中，銀行是便利、有用和基本的工具；這是不爭的事實。所有關(guān)心我們財政管理的人，都同意銀行的重要性與必要性；且感覺是如此之強烈，以至某些第一流的政治家原先持反對意見，且為每一種能夠形成人類判斷的情形所肯定，但后來在國家的緊急需要面前作出了讓步。在聯(lián)邦體制下，為了給有關(guān)措施提供必要的理由，國會可能超越了其權(quán)力以獲得銀行的好處；且我們自己的立法就證明了對這一措施之功用的普遍承認。現(xiàn)在已經(jīng)沒有必要再進行任何討論，以證明這部文件作為實現(xiàn)政府合法目標(biāo)之手段的重要性。

　　[42] 但即使其必要性不那么顯著，也沒有人能否認它是合適措施。假如在行使權(quán)力時，國會采取了憲法所禁止的措施，或以行使其權(quán)力為借口，國會通過法律去實現(xiàn)未授權(quán)政府的目標(biāo)，那么本院將具有沉痛責(zé)任去宣布這類法案不是我們國土的法律。但當(dāng)法律未被禁止，且確實被設(shè)計來實現(xiàn)授權(quán)政府的任何目標(biāo)時，如要在此探究手段的必要性，那本院就跨越了司法部門的界限、而踏入立法領(lǐng)地。本院否認對這類權(quán)力的覬覦。*

　　[43] 在這一宣布之后，就沒有什么必要再說州銀行的存在對于問題不可能有任何影響。憲法中不能發(fā)現(xiàn)任何痕跡，意圖使聯(lián)邦政府在執(zhí)行授予它的巨大權(quán)力時依賴各州。其手段對目標(biāo)是適當(dāng)?shù)模磺艺�府被預(yù)期僅依賴這些手段去實現(xiàn)其目標(biāo)。強求它述諸于它所不能控制而另外一個政府可以提供或扣留的手段，將使得它的前程充滿艱險，使得其措施的結(jié)果易變無常，并產(chǎn)生對其他政府的依賴，而這將使憲法最重要的設(shè)計難以落實，且和憲法文字不相一致。但如果不是這樣，對手段的選擇就隱含著選擇國家銀行而非各州銀行的權(quán)利，且只有國會才能作出這項選擇。

　　[44] 經(jīng)過深思熟慮，本院一致決定，建立美國銀行的法案是根據(jù)憲法所制定的法律，并且是國土最高法典的一部分。

　　[45] 從中產(chǎn)生的各地方分支有助于這項目標(biāo)的徹底實現(xiàn)，因而同樣合憲。把它們放入銀行章程是不明智的，且用立法權(quán)去規(guī)定這些次要的安排將造成不必要的麻煩。銀行的重要任務(wù)受到了規(guī)定；這些任務(wù)需要分支；且我們認為，在建立這些分支的地點上，我們可以保險地信任銀行的選擇；政府總是保留權(quán)利，要求分支被建立在它所認為必要的地方。

　　[46] 既然本院的意見是成立銀行的行為是合憲的，且銀行自身可以適當(dāng)?shù)匦惺乖隈R里蘭州建立分支的權(quán)力，我們接著探討第二個問題：

　　[47] 馬里蘭州是否可對銀行分支征稅，而不違反憲法？

　　[48] 不可否認，征稅權(quán)是至關(guān)重要的權(quán)力；它被各州所保留，而不得被聯(lián)邦政府所具有的類似權(quán)授所剝奪，并可被兩類政府共同行使。但憲法的首要特性，是它有能力從它的隸屬成員那里收回這項權(quán)力。除非為執(zhí)行其質(zhì)量檢查法而絕對必需，各州被明確禁止對任何進出口貨物征稅。如果必須承認這項禁止所施加的義務(wù)，如果憲法可以限制一州對其進出口行使征稅權(quán)，那么它似乎也同樣能限制一州以抵觸聯(lián)邦憲法的方式在其他方面行使這項權(quán)力。一項法律和另一項法律絕對抵觸，就和用了取消的明確措辭一樣完全取消了那項法律。

　　[49] 基于這一理由，銀行的律師宣稱要免除一州對其運行進行征稅的權(quán)力。這一論點并沒有明確的條文支持，但支持它的原則如此完全地滲透了整部憲法，并和構(gòu)成憲法的材料如此渾然一體，和憲法之網(wǎng)如此交織在一起，和它的質(zhì)地如此交融混合，以至不可能和憲法分開而又不變得支離破碎。

　　[50] 這項偉大的原則就是憲法和根據(jù)它所制定的法律具有最高地位；它們控制各州的憲法和法律，而不能反受其控制。這可以幾乎說是一條公理，從中可以導(dǎo)出其他推論，其正確與否及其在本案的應(yīng)用被認為決定著本案：第一，創(chuàng)建的權(quán)力包含著保持的權(quán)力；第二，如果由另一手把持，摧毀的權(quán)力將抵觸創(chuàng)建與保持的權(quán)力；第三，當(dāng)兩者之間存在抵觸時，最高權(quán)力必須控制，而不能讓位于在其之下的權(quán)力。

　　[51] 作為抽象的真理，這些主張或許從來不會受到反駁。然而，它們在本案的應(yīng)用卻受到否認；且支持正面與反面的論據(jù)都同時展示了難以超越的雄辯和力量。

　　[52] 國會創(chuàng)立以及理所當(dāng)然維持銀行的權(quán)力是本意見前面部分的主題，并已不在被認為有疑問。

　　[53] 各州可能以摧毀銀行的方式行使其征稅權(quán)，乃是如此顯然以至不可否認�？墒钦魇論�(jù)稱是一項絕對權(quán)力；除了憲法規(guī)定的明確限制以外，它不承認任何局限；且正如其他主權(quán)，它被委托于各州行使機構(gòu)的裁量權(quán)。但正是這種論點的措辭本身承認，州對稅收的主權(quán)從屬于合眾國憲法，并受其控制。在多大程度上它受憲法控制，則必然是個解釋問題。在作出這種解釋時，任何將挫敗最高政府合法運作的原則，都是不能被接受的。最高地位的要旨即在于：在其范圍內(nèi)掃除一切行動障礙，并改變次級政府的每項授權(quán)，使其自身的運作免于次級政府的影響。這一效力無須明文宣布。它和最高地位的宣言如此緊密地結(jié)合在一起，如此必然地隱含于其中，以至其明確表述并不能使之更為確定。因此，我們在解釋憲法過程中必須考慮它。

　　[54] 馬里蘭州的論點并非是各州可以直接違抗國會的法律，而是各州可以對聯(lián)邦政府行使其所受到承認的權(quán)力；且出于對各州不會濫用權(quán)力之信任，憲法為各州保留了這項權(quán)利。

　　[55] 在審查這個論點之前，我們必須考慮保留給各州的征稅權(quán)之性質(zhì)和程度。我們承認，向人民和其財產(chǎn)征稅，乃是政府本身生存之必需，并且可在政府選擇的最大程度，合法地施加在其適用對象上。對濫用權(quán)力的僅有保障，乃是政府自身的結(jié)構(gòu)。在征稅時，立法機構(gòu)對其選民發(fā)生作用。這一般是防止橫征暴斂的充分保障。

　　[56] 因此，一州的人民授權(quán)他們的政府對他們自己和其財產(chǎn)征稅，并由于政府的迫切需要可能是無限的，他們對這項權(quán)力的行使并未規(guī)定任何限制。他們的信心基于立法者的切身利益和選民對其代表的影響，以保護他們免遭這項權(quán)力的濫用。但聯(lián)邦政府所采用的手段并不具有這項保障，同樣的理論也不能支持一州對聯(lián)邦征稅。這些手段并非授之于某特定州的人民或其立法機構(gòu)的選民，而是授之于所有州的人民。它們?yōu)榱怂�有人的利益，授之于所有人，并在理論上�?yīng)服從僅屬于所有人的政府。

　　[57] 也許可以對這項定義提出異議，即征稅權(quán)并不限于對人民以及一州的財產(chǎn)。它可被行使于每一個處于政府管轄范圍內(nèi)的對象。

　　[58] 這并不錯，但這項權(quán)力能被追溯到什么根源呢？顯然，它附屬于主權(quán)，并和它所附屬的具有同樣的外延。一州的主權(quán)所涵蓋的所有主體，都是征稅的對象；但基于最合理的原則，州主權(quán)所不涵蓋的那些主體應(yīng)免于征稅。這項主張幾乎可以被宣稱為不證自明的。

　　[59] 一州的主權(quán)擴展到其自身權(quán)力所允許存在的一切事物；但它是否擴展到國會為實施合眾國人民的授權(quán)而采取的手段呢？我們認為它顯然不能。聯(lián)邦權(quán)力并非授之于一州的人民。它們授之于整個合眾國的人民；聯(lián)邦政府根據(jù)憲法所制定的法律，被宣布為具有最高地位。因此，一州的人民不能授予擴展到合眾國的主權(quán)。

　　[60] 如果我們用一州人民所擁有并能授予其政府的主權(quán)之程度去測量一州內(nèi)的征稅權(quán)，我們就有了一項明白易懂的原則，它適用于每一個權(quán)力可被運用的情形。我們的這項原則并不損害一州對人民以及財產(chǎn)征稅的權(quán)力，它仍然讓州調(diào)度其所有的資源，但把合眾國人民對聯(lián)邦政府授予的所有權(quán)力以及為執(zhí)行這些權(quán)力而提供的所有手段置于其控制之外。我們的原則不但對各州而言是安全的，對于聯(lián)邦也是安全的。我們能夠也應(yīng)該從相互沖突的主權(quán)中解脫出來，從相互干涉的權(quán)力解脫出來，從一個政府想要減損另一個政府想要建立的權(quán)力之矛盾中解脫出來，從一個政府想要摧毀另一個政府想要維持的權(quán)力之矛盾中解脫出來。我們并沒有被迫進行如此不適合司法部門的令人困惑的探詢，即何種稅收程度是權(quán)力的合法行使，而何種程度可能構(gòu)成權(quán)力的濫用。試圖對聯(lián)邦政府根據(jù)憲法而使用的手段征稅，本身就是濫用權(quán)力，因為它篡奪了任何州的人民都不能給予的權(quán)力。

　　[61] 因此，基于公正的理論，我們發(fā)現(xiàn)這項針對聯(lián)邦政府為執(zhí)行其權(quán)力而采用的手段進行征稅的原始權(quán)力完全不能成立。這項權(quán)力從不存在，且不可能出現(xiàn)它是否已被交出的問題。

　　[62] 但現(xiàn)在暫且放棄上述理論，讓我們重新探詢：各州行使的征稅權(quán)力是否符合對憲法的公正解釋？

　　[63] 不可否認，征稅權(quán)包含著摧毀權(quán)，而摧毀性權(quán)力將挫敗創(chuàng)制權(quán)，并使之無用；要授權(quán)一個政府去控制另一個被稱為最高政府的合憲措施，抵觸是明顯存在的。然而，[馬里蘭州卻要使]一切不協(xié)調(diào)都被“信任”一詞奇妙地調(diào)和起來。據(jù)稱稅收并非一定或不可避免地摧毀；把它推到摧毀的極端勢必將構(gòu)成濫用權(quán)力，而要作出這種假定，則將排除任何政府所必須的信任。

　　[64] 但這是不是一個關(guān)系到信任的事例？任何一州的人民是否會信任其他州人民的權(quán)力，去控制他們政府最不起眼的運作呢？我們知道他們不會。那么我們?yōu)楹我�認為，任何一州的人民應(yīng)該把權(quán)力托付給其他州的人民，去控制他們政府最重要和有價值的運作呢？僅在合眾國的立法機構(gòu)中，所有人民才得到代表。因此，只有合眾國的立法機構(gòu)才能被人民授權(quán)去控制和所有人相關(guān)的措施，并獲得不會濫用這些權(quán)力的信任。這因而不是一個關(guān)于信任的事例，我們必須根據(jù)它的真實性質(zhì)來考察它。

　　[65] 如果我們把馬里蘭州所辯稱的原則一般地運用到憲法，我們還將發(fā)現(xiàn)它會完全改變這部文件的特征。我們將發(fā)現(xiàn)它能抑制政府的所有措施，并將之匍匐于各州的腳下。美國人民宣布，他們的憲法和根據(jù)它所制定的法律具有最高地位；但馬里蘭州所采納達到原則卻在事實上要把最高地位轉(zhuǎn)移到各州。

　　[66] 如果各州可以對政府執(zhí)行權(quán)力的某一項手段征稅，那么它們也就可以對所有其他手段征稅。他們可以對郵政、對制幣廠、對專利權(quán)、對海關(guān)證件、對司法程序、以及所有聯(lián)邦政府采納的手段征稅，并毫無節(jié)制地挫敗政府的所有目的。這不是美國人民所設(shè)想的結(jié)局。他們并未設(shè)計他們的政府去依賴各州。

　　[67] 紳士們說，他們并未宣稱把州的征稅權(quán)擴展到這些對象的權(quán)力。他們將其權(quán)力限于針對財產(chǎn)。但這種區(qū)別是基于什么原則？提出區(qū)別的人沒有為此提供任何理由，且他們所辯稱的原則否定這種區(qū)別。他們辯稱，除了憲法第一章第十節(jié)，征稅權(quán)沒有其他限制；換言之，對于所有其他事項，各州權(quán)力是最高的，且不允許任何控制。假如真是這樣，財產(chǎn)和征稅權(quán)所適用的其他事項的區(qū)別只是任意的，且從不可能獲得支持。這還不是全部。假使各州的控制權(quán)獲得確立，假使他們對征稅的最高地位獲得承認，那還有什么能限制它們可能隨心所欲地以任何方式行使這種控制？它們的主權(quán)并不限于征稅。這并不是唯一顯示主權(quán)的方式。問題的實質(zhì)在于最高地位；假如我們允許各州有權(quán)對全民政府所采用的手段征稅，那么宣告憲法及根據(jù)它所制定的法律是國土的最高法典，就成了毫無意義的空話。

　　[68] 在爭論過程中，《聯(lián)邦黨人文集》受到引用；且這本書的作者所表達的意見被公正地認為對憲法解釋有權(quán)獲得極大的尊重。對這些意見不可能作出言過其實的贊譽；但在把他們的意見運用到我們政府在發(fā)展過程中出現(xiàn)的案件時，必須保留檢驗其正確性的權(quán)力；且要理解其論點，我們必須檢驗其所堅持的主張，以及它所針對的反對意見。被引用的段落之主題是授予一般政府的無限征稅權(quán)。試圖取消這種權(quán)力的反對意見得到了完全與清楚的陳述：“隨著時間的推移，在后者（聯(lián)邦政府）的不確定的征稅權(quán)可能會剝奪前者（各州政府）為其自身需要提供支持的手段，并將使它們完全受制于中央立法機構(gòu)的憐憫。既然聯(lián)邦法律是國家的最高法律，既然聯(lián)邦有權(quán)通過所有對執(zhí)行其被授予的權(quán)力而可能是必要的法律，聯(lián)邦政府在任何時候都可能以州稅干預(yù)其自身稅收為借口，取消州對有關(guān)事項所施加的稅賦。為了促進聯(lián)邦歲入，它可能會宣稱這么做的需要；因此，所有的稅收來源都在某種程度上成為聯(lián)邦壟斷的對象，從而完全排除并摧毀各州政府”。

　　[69] 這些文章對憲法的反對意見是針對未獲得定義的政府征稅權(quán)，而不是使其自身措施免于州稅的附帶特權(quán)（privilege）。從這未定義的權(quán)力所看到的結(jié)果，是它將吸收所有的征稅對象，“從而完全排除并摧毀各州政府”�！堵�(lián)邦黨人文集》的論點是被用來證明這些憂慮的錯誤，而不是證明政府執(zhí)行其任何權(quán)力都得使其所運用的手段面臨州稅的困擾。反對這些憂慮的論點應(yīng)被理解為和它們想要證明的觀點相關(guān)。假如要問這些出色的論文的作者

　　[70] 還有人堅持，聯(lián)邦和各州政府的征稅權(quán)被承認為共有的（concurrent）；如果一項論點支持聯(lián)邦政府對各州所成立的銀行征稅的權(quán)力，它必然也同樣支持各州對聯(lián)邦所成立的銀行征稅的權(quán)力。

　　[71] 但這兩種情形并不具有同樣的理由。所有州的人民創(chuàng)造了全民政府，并授予它以征稅的普遍權(quán)力。所有州的人民以及各州自身在國會中得到代表，并通過他們的代表行使這項權(quán)力。當(dāng)全體人民對各州的特許機構(gòu)征稅時，他們就是在對其選民征稅，并且這些稅務(wù)必須在全國范圍內(nèi)一致，但當(dāng)一州對合眾國政府的運行征稅時，它所作用的機構(gòu)就并非由其自身的選民所設(shè)立，而是被他們無權(quán)控制的全體人民所設(shè)立。征稅所影響的政府，乃是為了他們和其他人的共同利益，被他們自己和其他人所設(shè)立。我們必須區(qū)分整體對部分的行動-即區(qū)分最高政府的法律和與之抵觸的次級政府的法律。

　　[72] 即使全部接受馬里蘭州的論點，它也只可能對國會對各州銀行的征稅權(quán)提出疑問，而不能證明各州對美國銀行的征稅權(quán)。

　　[73] 本院對這一主題已給予最為深思熟慮的考量。結(jié)論是深信各州無權(quán)通過征稅或其他手段，去延誤、阻礙、抑制或以其他方式來控制國會為實施憲法授權(quán)而制定的合憲法律措施。我們認為，這是憲法宣布最高地位的必然結(jié)果。

　　[74] 我們的一致意見是：馬里蘭議會對美國銀行征稅的法律，因違憲而無效。

　　[75] 本意見并不剝奪各州原先占據(jù)的任何財力資源。它并不擴展到州內(nèi)其他地產(chǎn)所共有的銀行地產(chǎn)稅，也不擴展到和州內(nèi)其他類似財產(chǎn)所共同的利息稅。但本案的稅款被施加于銀行的運作，因而被加在聯(lián)邦政府為實施其權(quán)力而使用的手段之上。這類稅必然違憲。

　　周沂林

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