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法律思維取向和法律教育定位研究
法律思維取向和法律教育定位研究 內(nèi)容摘要：法律是以法律思維為基本取向的、帶有大眾化意向的以法律理論為基礎(chǔ)的實(shí)踐活動(dòng)。法律思維既要保持其獨(dú)立的模式，又在一定程度上與大眾意識(shí)相關(guān)聯(lián)。關(guān)涉到法律教育，要形成三種層次的法律人：一是具備精深法律理論的學(xué)者；二是具備專門法律思維的法官、檢察官、律師等；三是具備法律思維的大眾化意向的法律中間人。 關(guān)鍵詞：法律思維，大眾思維，法律教育 法律是一門理論與實(shí)踐相關(guān)涉的學(xué)問，因此法律實(shí)踐活動(dòng)是在法律理論指導(dǎo)下的由法律思維所指涉的活動(dòng)。這不僅是一個(gè)形而上的思維觀念的問題，而且是一個(gè)指向具體對(duì)象或關(guān)系的法律適用的問題。，無疑是需要在長期的法律專業(yè)教育中培養(yǎng)成長，并形成一定的思維定式。這里涉及到三方面的問題，即法律思維的基本取向、法律思維的大眾化意向和法律教育的定位。 一、法律思維的基本取向 法律雖然是人類社會(huì)自始以來就已存在的，但真正形成以法律專門人才運(yùn)用其學(xué)識(shí)賦予歷史積累下來的大量法律規(guī)范以結(jié)構(gòu)和邏輯性的培養(yǎng)模式，卻是始于11世紀(jì)末的波倫亞法學(xué)院。[1] 由此在歐洲將分散的法律認(rèn)知方法通過集中式的傳授方式，給予法律人以共同取向的法律思維，使法律知識(shí)成為至少在職業(yè)共同體內(nèi)具有類似基礎(chǔ)的共同語言，成為法律職業(yè)人溝通、交往的基本途徑。更為重要的是，運(yùn)用共同法律思維交往的結(jié)果是促使法律知識(shí)增長的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思維基礎(chǔ)上的法律職業(yè)群體的形成就勢(shì)在必行了。[3] 在明確法律思維的基本取向之前，有必要對(duì)何謂思維做一個(gè)說明。何為思維，對(duì)于古希臘哲學(xué)家而言，已是一個(gè)在努力探索的問題了，如柏拉圖所思考的“善”與“正義”，亞里士多德對(duì)“形式”與“質(zhì)料”所做的區(qū)分，無一不是思維的結(jié)果。直至黑格爾對(duì)思維的本質(zhì)之考察，使人們明顯關(guān)注思維的權(quán)能，黑格爾在《小邏輯》中對(duì)思維做了深邃的剖析：①“首先就思維的通常主觀意義來說，思維似乎是精神的許多活動(dòng)或能力之一，與感覺、直觀、想象、欲望、意志等并列雜陳。”②“我們既認(rèn)思維和對(duì)象的關(guān)系是主動(dòng)的，是對(duì)于某物的反思，因此思維活動(dòng)的產(chǎn)物、普遍概念，就包含有事物的價(jià)值，亦即本質(zhì)、內(nèi)在實(shí)質(zhì)、真理。”[4] 因此在黑格爾看來思維是主觀的，有某一客觀的物與之相對(duì)立；同時(shí)思維也是能動(dòng)的，是某物在人的思維意識(shí)中的反映，可以通過反思來把握事物的本質(zhì)。從這個(gè)意義而言，黑格爾所揭示的思維本性正是筆者在此考量思維的依據(jù)所在。 無可否認(rèn)，法律思維與哲學(xué)思維有著極大的區(qū)別，最重要的一點(diǎn)在于哲學(xué)思維面向的是事物的整體的一種抽象，而法律思維既存在哲學(xué)思維的特點(diǎn)（如立法活動(dòng)是面向整體、抽象的活動(dòng)），又存在面向局部、具體的事物及其關(guān)系的活動(dòng)（如法官對(duì)具體的人與人、物之關(guān)系所做的判斷）。因此，有學(xué)者總結(jié)了法律思維的要素，認(rèn)為法學(xué)的思維就是判斷；法律工作就是行使判斷力；法學(xué)的注疏學(xué)是法學(xué)思維的第二個(gè)要素；通過形成新的規(guī)則，進(jìn)一步發(fā)展法。[5] 這種歸納是正確的，如果再加上一個(gè)理解環(huán)節(jié)，形成理解-解釋-判斷-創(chuàng)設(shè)-理解這樣一種循環(huán)的過程，法律思維才能達(dá)致真正的成熟。 法律思維的基本取向究竟是什么呢？這應(yīng)該從法律思維的功能著手來進(jìn)行考量。總括起來，法律思維具有如下的功能：①統(tǒng)一法律思維基本類型的功能。如前所述，法律思維針對(duì)具體的個(gè)案或抽象的規(guī)范整體的認(rèn)知活動(dòng)。從抽象層面看，每個(gè)具體的法律人需要與整體規(guī)范的意義域發(fā)生關(guān)聯(lián)，即從規(guī)范整體中理解、解釋、判斷法律的意義指向。[6] 從經(jīng)常臺(tái)層面看，法律人與之相關(guān)聯(lián)的不僅是規(guī)范整體，而且包括具體的事實(shí)構(gòu)成，于是必不可少地涉及到事物的“先見”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思維定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、論爭(zhēng)直至創(chuàng)新的基礎(chǔ)。人是社會(huì)性的動(dòng)物，人類社會(huì)的關(guān)系依語言為中介來維系相互間的交往。統(tǒng)一的法律思維有賴于法律語言的統(tǒng)一，從而將所有的法律活動(dòng)涵攝于法律思維。③形成真正的法律權(quán)威。由于法律判斷在適用中屬于一種獨(dú)斷的判斷，[9] 因而相對(duì)統(tǒng)一的法律思維能保持與大眾思維一定的距離，從而保持一種距離感而產(chǎn)生權(quán)威，這在法律過程中是必需的，否則會(huì)形成大眾內(nèi)心的不尊重。 綜上所述，法律思維的局部取向立足于統(tǒng)一的法律知識(shí)傳授，形成統(tǒng)一的思維取向以謀求法律認(rèn)知活動(dòng)的基礎(chǔ)，最終實(shí)現(xiàn)法律的目的-人類社會(huì)中的正義、善和人的價(jià)值。 二、法律思維的大眾化意向 依循上述法律思維發(fā)展的路徑，毫無疑問將出現(xiàn)法律職業(yè)專門化的趨向，并由此形成法律思維與大眾思維的對(duì)峙。這是在社會(huì)發(fā)展中由于分工產(chǎn)生的必然現(xiàn)象。但問題是在現(xiàn)實(shí)生活中，是否就一定存在法律人與大眾之間的隔閡呢？在我國的現(xiàn)實(shí)中，實(shí)際的情況是法律思維過于大眾化。此類現(xiàn)象比比皆是：例如司法統(tǒng)一考試雖然在2003年提高了門檻，只允許擁有本科學(xué)歷者參加，但其中多數(shù)是非法律專業(yè)的人士，于是一位從未受過法律專業(yè)知識(shí)傳授的人只要通過司法統(tǒng)一考試，就可以成為一名律師甚至理論上可以成為一名法官或檢察官；我國歷來倡導(dǎo)與群眾密切聯(lián)系，在司法上提倡“馬錫五審判方式”，于是諸如“送法下鄉(xiāng)”、“法官咨詢”的活動(dòng)在各地屢屢發(fā)生。與此相應(yīng)，考慮到我國民眾歷來法律意識(shí)淡薄，對(duì)于維護(hù)自身的權(quán)利和遵紀(jì)守法的觀念缺乏傳統(tǒng)，因此國家雖已實(shí)施多年的普法運(yùn)動(dòng)但實(shí)際收效卻甚微�？傮w而言，我國的法律思維的大眾化意向太過明顯，需要的是發(fā)展法律思維的專門化。 在此不得不留意波斯納曾提出的一個(gè)問題，即“如何防止法律專門人員自己成了一個(gè)職業(yè)特權(quán)階層，其目的與社會(huì)需要和公眾判斷都有重大不同？換言之，如何保持法律既通達(dá)人情，又不過分人情化、個(gè)人化、主觀和反復(fù)無常？”[10] 這并非是一個(gè)多余的問題。在實(shí)現(xiàn)法律思維專門化的進(jìn)程中，如果只一味地塑造法律的專業(yè)思維、專門術(shù)語，結(jié)果可能是一份普通的司法判決書對(duì)于大眾而言也無異于天書；同時(shí)如果法律思維與大眾思維完全融合，法律將成為任性的代名詞�；仡櫡▽W(xué)理論發(fā)展的階段，如概念法學(xué)所追求的“概念金字塔”，從其頂端屹立的一個(gè)最高概念出發(fā)，推導(dǎo)出抽象的和一般的概念，再推導(dǎo)出許多具體的有內(nèi)容的概念，從而形成一個(gè)封閉的系統(tǒng)，阻隔一切社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求而自我繁殖-雖保持了法律觀念的高度專業(yè)化，卻導(dǎo)致了自我封閉；利益法學(xué)在實(shí)踐上使法律面向生活，排斥邏輯優(yōu)先的概念法學(xué)，以生活價(jià)值居先-雖保持了法律體系的開放性，卻拋棄了法律的專有邏輯，導(dǎo)致面對(duì)眾多利益無從決定何者優(yōu)先。[11] 這兩種法律體系現(xiàn)已成為歷史的一種面相，從中可見無論是過于自我封閉或過于大眾化的法律體系都不利于法律的成長。 在此所謂的法律思維大眾化意向，并非意指法律語言、思維等與日常生活的徹底融合，而是指法律語言、思維不能完全脫離現(xiàn)實(shí)而獨(dú)立、封閉地成長。毫無疑問，在人類發(fā)展史中，人類已成為生活在社會(huì)中的動(dòng)物。人的生存通過語言這種中介物，能對(duì)事物進(jìn)行抽象式的思維（如抽象地提取各種類型概念）；同時(shí)思維方式呈現(xiàn)多元化的發(fā)展，這是人類民族性、地域性、歷史性和個(gè)性的表現(xiàn)。德國哲學(xué)家哈貝馬斯曾說過：“這種交往實(shí)踐的職能就在于，在一種生活世界的背景下，爭(zhēng)取獲得、維持和更新主體內(nèi)部所承認(rèn)的具有可批判性的運(yùn)用要求為基礎(chǔ)的意見一致�！盵12] 按筆者理解，這里有兩層涵義：一是人的交往立基于生活世界背景。聯(lián)系到法律領(lǐng)域即是法律最根本的是為人類生活服務(wù)的，法律既統(tǒng)治著人們的行為規(guī)范，又在人們的行為有沖突之際予以援手。二是人類的交往行動(dòng)建立在可以相互交流各自意思的基礎(chǔ)之上。統(tǒng)攝于法律即是既然法律服務(wù)于人類，那么就需要構(gòu)建一個(gè)人們進(jìn)行法律交流的平臺(tái)。也就是說，在法律思維和大眾思維之間建造一座橋梁，使法律思維不至于成為生活世界外的孤島。既要使兩者之間保持一定的“主體間性”，又要使大眾在一定程度上理解法律思維，這絕非易事。在此實(shí)際上轉(zhuǎn)向了一個(gè)更為重要的問題，即我們應(yīng)培養(yǎng)哪些類型的法律人才，是否需要培養(yǎng)一類介于法律職業(yè)和大眾生活之間的類法律人或法律中間人，以其所具備的法律思維與大眾接觸面而服務(wù)于大眾生活世界。這是筆者下面將予以考量的問題。 三、法律教育的定位 現(xiàn)代社會(huì)要求高等教育能夠按照各學(xué)科的分類為學(xué)生提供精深的專門知識(shí)，同時(shí)又要求各學(xué)科之間的交叉與溝通。惟其如此，高等教育才能適應(yīng)社會(huì)日益精細(xì)的分工和日益頻繁的交往、溝通的需求。因此在具體的教育教學(xué)實(shí)踐中，既要教授學(xué)生以深厚的專業(yè)知識(shí)，又要使學(xué)生學(xué)會(huì)實(shí)際應(yīng)用的技能。具體到法律職業(yè)教育同樣存在上述兩方面的基礎(chǔ)性要求。[13] 我國法律專業(yè)的真正繁榮時(shí)間并不長，相較于西方國家在法律理論上的研究差距甚大，這是無可回避的事實(shí)。因而在我國尚處于探求法律知識(shí)和形成共同的法律知識(shí)背景的階段。這正符合卡爾·波普爾的一句話：“人們對(duì)問題進(jìn)行有效的批判討論，只要是無意識(shí)地，就要依賴于兩件事：所有以達(dá)到或接近真理為共同目標(biāo)的各方都能接受，以及相當(dāng)數(shù)量的共同的背景知識(shí)�！盵14] 因此法律教育的立足點(diǎn)在于透過法律條文存在的表象，深入考量隱藏在條文背后的法律原則、論證體系和社會(huì)目的，反映到課堂教學(xué)上就是對(duì)每一法律規(guī)則的提出，需要從其緣起的條件、發(fā)展的歷程以及根植的法律原則等方面，通過嚴(yán)密的法律論證確定當(dāng)前所選擇的社會(huì)價(jià)值。對(duì)法律規(guī)則或條文的這種解釋，不僅可使學(xué)生易于理解、接受，而且可使學(xué)生學(xué)會(huì)探索法律知識(shí)最為重要的方法，形成一套獨(dú)特的法律思維模式和以共同法律知識(shí)為背景的先見。這是我國在相對(duì)缺乏法律背景知識(shí)的前提下首先要實(shí)施的工作，也是培育法學(xué)專家的必由之路。 其次，在熟練掌握法律理論知識(shí)的基礎(chǔ)上，法律教育必需與實(shí)踐相結(jié)合。人在社會(huì)中為增進(jìn)知識(shí)的增長而從事積極的活動(dòng)，都是以人作為理性的動(dòng)物為前提的。誠如康德所認(rèn)識(shí)到的，理性包含了任何現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)，但現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)卻不能構(gòu)成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依賴于理性實(shí)踐后的反思得出。之于法律更是一種預(yù)設(shè)的體系，需要通過實(shí)踐證實(shí)或證偽，從而以理性人的意志之反思，重新認(rèn)識(shí)法律的預(yù)設(shè)。因此在法律教育中，實(shí)踐是必不可少的環(huán)節(jié)，同時(shí)這種實(shí)踐應(yīng)該是在理論指導(dǎo)下人的一種自主行為。筆者認(rèn)為這種法律實(shí)踐活動(dòng)主要是以法律思維為基礎(chǔ)的，是一門專門、專業(yè)的職業(yè)活動(dòng)，其實(shí)踐活動(dòng)的主體是法官、檢察官和律師。鑒于現(xiàn)代社會(huì)的需求，法律職業(yè)人員必不可少地要與經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等相鄰學(xué)科知識(shí)的交叉，形成一種建基于廣泛的社會(huì)知識(shí)背景下的法律職業(yè)群。 最后，法律教育需要培養(yǎng)一類既具備法律思維又傾向于大眾思維的法律中間人。這類人員非經(jīng)受過嚴(yán)格專業(yè)訓(xùn)練的法律職業(yè)人，但他們通過一定的途徑如法律培訓(xùn)班等掌握了一定法律知識(shí)技能，形成諸如企業(yè)法律顧問、社區(qū)法律顧問等，讓他們以貼近大眾思維的方式，既解決企業(yè)、民眾對(duì)某些法律問題的疑惑，又可以承擔(dān)在社會(huì)中傳播法律知識(shí)的職責(zé)。這類人的數(shù)量可以遠(yuǎn)大于法律職業(yè)人員，在社會(huì)生活中形成大眾、法律中間人和法律職業(yè)人這樣一種金字塔式的結(jié)構(gòu)，使法律活動(dòng)順暢地承上啟下地運(yùn)行于社會(huì)結(jié)構(gòu)之中。 綜上所述，我國目前的法律教育的重點(diǎn)在于訓(xùn)練一批具備專門法律思維的法律職業(yè)人，包括具有精深法律理論的學(xué)術(shù)人才和理性實(shí)踐能力的法官、檢察官與律師。當(dāng)然鑒于社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，這些專業(yè)法律人不僅應(yīng)具備法律思維，而且還應(yīng)涉及自然科學(xué)和其他社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。然后通過培養(yǎng)以大眾思維為取向的法律中間人，讓他們成為承載聯(lián)系大眾與法律職業(yè)群的橋梁，徹底改變法律人的大眾思維傾向。 �。ㄗ髡邌挝唬赫憬砉ご髮W(xué)法律系） 參考文獻(xiàn)： [1] 參見[美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命-西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第141—152頁。 [2] 波普爾認(rèn)為知識(shí)通過批判和創(chuàng)造而增長，主要是基于科學(xué)意識(shí)的形成，由非暴力的理性批判取代對(duì)錯(cuò)誤的消除。參見[英]卡爾·波普爾：《客觀知識(shí)-一個(gè)進(jìn)化論的研究》，舒煒光等譯，上海譯文出版社2001年版，第90頁。在法律領(lǐng)域中，運(yùn)用共同思維對(duì)法律論證的批判，促進(jìn)了法律知識(shí)的創(chuàng)造性增長。 [3] 法律家共同體形成的標(biāo)志首先在于：“法律職業(yè)或法律家的技能以系統(tǒng)的法律學(xué)問和專門的思維方式為基礎(chǔ)，并不間斷地培訓(xùn)、學(xué)習(xí)和進(jìn)步�！� 孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第273頁。 [4] [德]黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務(wù)印書館1980年版，第68、74頁。 [5] 參見[德]H·科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第197頁。 [6] “任何人如果適用了某個(gè)具體法律規(guī)范，等于說事實(shí)上適用了整部法律、甚至即整個(gè)法律秩序�！盧. Stammler， Theorie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 轉(zhuǎn)引自[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第298頁。 [7] “先見”是加達(dá)默爾的說法，“前理解”是約瑟夫·埃塞爾的說法�！跋纫姟笔且环N具體人評(píng)價(jià)事物時(shí)所必備的理解平臺(tái)，其先前的生活閱歷、知識(shí)等構(gòu)成了理解傾向的基礎(chǔ)因素，不可避免地帶有個(gè)人的主觀色彩。因此加達(dá)默爾認(rèn)為只有形成“先見”與法律本文的視域融合，才會(huì)出現(xiàn)真正的理解，才會(huì)開始本文的意義世界。參見[德]加達(dá)默爾：《真理與方法》（上卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第393頁。同時(shí)參見王曉、董必秀：《判決理由：哲學(xué)解釋學(xué)在法律解釋中的最終落腳點(diǎn)》，《浙江學(xué)刊》2003年第5期。 [8] 如有學(xué)者總結(jié)了法律家的思維方式：運(yùn)用術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷；通過程序思考；注重縝密的的邏輯，謹(jǐn)慎對(duì)待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”等。參見前引[3]孫笑俠書，第280頁以下。 [9] “法官必須確信自己詮解的權(quán)威性，否則在表達(dá)出來以后會(huì)難以服眾。因此，法官最后只能做出獨(dú)斷的判斷：與立法者不同，他們是為了探究法律本文對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性；與民眾也不同，他們是為了探究法律適用變更的可能性�！鼻耙齕7]王曉、董必秀文。 [10] [美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第7頁。 [11] 參見[德]阿圖爾·考夫曼《法哲學(xué)的問題史》，載阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第162頁以下。 [12] [德]哈貝馬斯：《交往行動(dòng)理論（第一卷）-行動(dòng)的合理性和社會(huì)合理化》，洪佩郁、藺菁譯，重慶出版社1994年版，第34頁。 [13] 季衛(wèi)東教授認(rèn)為，現(xiàn)代式法律教育和相應(yīng)研究包括兩個(gè)方面：首先是實(shí)用的精致的法律解釋學(xué)積累。其次，空靈的、創(chuàng)新的法學(xué)理論的探究。參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第215頁。 [14] [英]卡爾·波普爾：《猜想與反駁-科學(xué)知識(shí)的增長》，傅季重等譯，上海譯文出版社2001年版，第340頁。 [15] 參見[德]康德：《純粹理性批判》，韋卓民譯，華中師范大學(xué)出版社2000年版，第327—328頁。 王曉
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