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自由心證主義的現(xiàn)代意義
自由心證主義的現(xiàn)代意義 一、關(guān)于自由心證原則議論的動向及疑問 包括民事在內(nèi)的所有訴訟活動，都是圍繞案件事實的發(fā)現(xiàn)而展開的。而發(fā)現(xiàn)案件事實的重要手段和方式就是證據(jù)。在民事訴訟活動中，控方（原告）與辯方（被告）基于證明責(zé)任，必需向法院提供證據(jù)并就證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)性進行說明，從而為法官進行判斷提供前提和事實依據(jù)。那么，作為中立裁判者的法官應(yīng)該如何判斷和取舍證據(jù)呢？這就是涉及證據(jù)判斷的問題。證據(jù)判斷直接關(guān)系到證明活動的全部。當(dāng)事人基于證明權(quán)收集證據(jù)，并承擔(dān)法律規(guī)定的證明責(zé)任提供和說明證據(jù)。但是，當(dāng)事人并無法律上的權(quán)限決定證據(jù)與案件事實之間的關(guān)系，或者決定證據(jù)與案件關(guān)聯(lián)的程度，證據(jù)對事實證明的力度等等。這是因為，訴訟本來就是對立雙方當(dāng)事人尋求法官解決糾紛的形態(tài)，如果對立的當(dāng)事人之間有任何一方具有這種權(quán)限，那么，勢必導(dǎo)致證據(jù)取舍的偏斜。或者，由雙方當(dāng)事人共同決定證據(jù)的取舍，則與訴訟的本質(zhì)出現(xiàn)絕對的背離。因此，決定取舍證據(jù)的權(quán)限只能屬于處于中立裁判地位的法官。 然而，法官應(yīng)該根據(jù)什么原則進行審查、判斷證據(jù)，從而決定對證據(jù)的取舍，當(dāng)然也會關(guān)系到當(dāng)事人利益的合法性實現(xiàn)，關(guān)系到法律的能否正確實施，關(guān)系到判決能否獲得正當(dāng)性。對此，不同的時代、不同的國家都有不同的證據(jù)判斷規(guī)則。 根據(jù)傳統(tǒng)教科書的敘述，在人類歷史上出現(xiàn)過四種關(guān)于證據(jù)判斷的原則規(guī)定。第一種是神誓、神判，第二種是法定證據(jù)制度，第三種是自由心證，第四種是我國曾經(jīng)提倡的實事求是證據(jù)判斷原則。[01]在這上述四種證據(jù)判斷原則中，第一種無疑已經(jīng)為時代所唾棄。第二種由于存在局限性也被改良、取代。第四種也由于中國證據(jù)理論研究的深入，其地位已經(jīng)被動搖，早已處于風(fēng)雨飄搖之中。惟獨剩下的是自由心證主義，不僅在資本主義國家得到提倡，而且在我國也開始出現(xiàn)了肯定它的動向。在最近幾年來出版的有關(guān)著作的著作中，自由心證的意義得到了相當(dāng)寬范圍的、相當(dāng)高層次的肯定。[02]不僅如此，許多學(xué)者還認(rèn)為，我國法學(xué)界近幾年來主張的法官判斷證據(jù)依據(jù)內(nèi)心確信的原則，其實與自由心證同出一轍。新出版的法學(xué)教材中有這樣的敘述：就司法證明模式而言，我國現(xiàn)行的證據(jù)制度基本上屬于自由證明的范圍。司法人員在運用證據(jù)認(rèn)定案件事實時享有很大的自由裁量權(quán)。又如，[03]葉自強先生強調(diào)：探討內(nèi)心確信的問題，實際上就是探討建立現(xiàn)代自由心證制度的問題。[04] 但是，筆者也注意到，在有關(guān)自由心證的論述中，存在相當(dāng)偏差的理解。比較典型的偏差有二：一是關(guān)于自由心證的含義方面，認(rèn)為，自由心證是法律對證據(jù)的取舍等不預(yù)先加以規(guī)定，由法官等審判人員基于自己的良心及理性形成內(nèi)心確信的證據(jù)制度。[05]在這里，法官在判斷證據(jù)的時候沒有受到任何約束，法官完全擁有自由判斷證據(jù)取舍的權(quán)限。這種偏差在葉自強先生那里得到了糾正。葉自強先生在關(guān)于現(xiàn)代自由心證的論述中指出：無約束性的傳統(tǒng)自由心證具有非理性和非民主的因素，而現(xiàn)代自由心證除了強調(diào)獨立具有自由判斷證據(jù)的職權(quán)和職責(zé)外，這種權(quán)限的行使必須受到法律規(guī)則尤其是證據(jù)規(guī)則的制約，其行為必須符合基本的證據(jù)法則。[06]然而，僅僅有證據(jù)規(guī)則的約束，就能夠保證自由心證原則的有效貫徹嗎？從葉自強先生關(guān)于傳統(tǒng)和現(xiàn)代意義的自由心證論述中，我們可以概括出這第二個方面的偏差，即這種意義上的自由心證實際上等于約束性的自由心證。如果沒有理解錯的話，可以說，約束性自由心證原則強調(diào)的強化法律及證據(jù)規(guī)則，以此限制法官的肆意心證，在形式上，或者甚至可以說在動機上與已經(jīng)被自由心證替代的法定證據(jù)制度并無太大的差別。如果證據(jù)制度的發(fā)展出現(xiàn)這樣的歷史巧合，也只能說明歷史的反復(fù)實在是太驚人了。 二、自由心證主義的含義及內(nèi)容 所謂自由心證，指的是根據(jù)審理中出現(xiàn)的資料及狀況，基于自由的判斷形成心證，從而認(rèn)定案件事實的原則。自由心證主義的出現(xiàn)，與近代訴訟制度的形成有著密切的聯(lián)系。自由心證主義是針對法定證據(jù)制度而言的。起源于日耳曼法，并在中世紀(jì)的意大利和德國的普通法時代發(fā)展到鼎盛的法定證據(jù)制度，是當(dāng)時的人們出于對法官低素質(zhì)的憂慮和不信任，為了抑制法官不負(fù)責(zé)任的獨斷裁判而設(shè)置。在法定證據(jù)制度下，證明種類以及證據(jù)的證明力都被法律預(yù)先設(shè)定。法官在審判案件時，只能根據(jù)預(yù)設(shè)的證據(jù)種類及證據(jù)力來認(rèn)定事實。法定證據(jù)制度對于神判證據(jù)制度盡管具有時代的先進性，然而，隨著資本資本主義的興起，社會生活日趨復(fù)雜，僅僅依靠有限的法定的證據(jù)來認(rèn)定發(fā)生在社會中的各種事實顯然是不可能的。自由心證主義證據(jù)制度就是在這樣的背景下產(chǎn)生并隨著資本主義的發(fā)展而發(fā)展起來的。忽容置疑，自由心證主義是對法官的一種解放。 自由心證主義有其獨特的含義及內(nèi)容。法官必須綜合考量當(dāng)事人辯論的全部內(nèi)容和進行證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，從而根據(jù)自由的心證判斷當(dāng)事人所作事實主張是否真實。因此，自由心證是有前提的，即必須根據(jù)當(dāng)事人辯論的全部內(nèi)容和證據(jù)調(diào)查的結(jié)果來心證。在此前提下，法官如何判斷并取舍證據(jù)，擁有完全的自由。而這種自由主要包括以下幾個方面。 第一，證據(jù)種類無限制。即所有的人證或物證都可以成為證據(jù)，而且在判斷某一事實是否存在時可以自由地根據(jù)不同種類的證據(jù)來認(rèn)定； 第二、作為自由心證的核心內(nèi)容，是法官對證據(jù)的證據(jù)力的自由評價。這種評價，并不受當(dāng)事人提出證據(jù)及證明目的的限制。即當(dāng)事人提出的證據(jù)，既可以被法官判斷為有利于他自己的證據(jù)，也可以被法官判斷為不利于他自己的證據(jù)； 第三，根據(jù)間接證據(jù)進行推定，從而認(rèn)定案件事實的自由。在民事審判中，直接證據(jù)當(dāng)然能夠直接證明案件的主要事實。當(dāng)直接證據(jù)不存在不能認(rèn)定案件的主要事實時，可以通過幾個間接證據(jù)對間接事實的證明來加以認(rèn)定，而在間接證據(jù)也不能認(rèn)定間接事實的情況下，可以基于證據(jù)對間接事實進行推理來完成對事實的認(rèn)定。因此，關(guān)于間接證據(jù)與間接事實是否有關(guān)聯(lián)，間接事實與直接事實是否有關(guān)聯(lián)的判斷，也完全委之于法官； 第四，對辯論全部內(nèi)容的考量。辯論的全部內(nèi)容，包含在辯論中形成的一切資料、狀況（尤其是口頭辯論階段被確認(rèn)的資料及狀況）。這里包括三個方面的內(nèi)容，其一是當(dāng)事人辯論的全部內(nèi)容，其二是勘驗、堅定報告、結(jié)論，其三是當(dāng)事人及其代理人陳述的態(tài)度（如當(dāng)事人曖昧的態(tài)度、對陳述的訂正、撤回主張或自認(rèn)）。[08] 可見，自由心證主義在其發(fā)展過程中已經(jīng)有了其獨特的含義，并在司法實踐產(chǎn)生了重大的影響。在新中國成立后，我們的證據(jù)判斷長期以作為黨的指導(dǎo)原則之一的事實求是作為基本原則。并將自由心證主義作為資產(chǎn)階級的腐朽思想來加以批判和排斥。然而，與此同時我們并沒有確立實事求是證據(jù)原則的具體內(nèi)涵。因此，被稱為有自由證明色彩的中國事實求是的證據(jù)判斷制度，在沒有證據(jù)規(guī)則和相關(guān)證據(jù)制度的支持之下，實際上演變成為隨意主義證據(jù)判斷制度的化身�；蛟S是基于這樣的現(xiàn)實，葉自強先生才將傳統(tǒng)的自由心證主義與現(xiàn)代的自由心證主義加以區(qū)別，主張對自由心證的限制（規(guī)則限制、公開心證限制肆意、加強監(jiān)督等）。然而，由于忽略了自由心證已經(jīng)具有的前提及內(nèi)容，從而可能簡單地將中國法院的證據(jù)判斷制度與傳統(tǒng)的自由心證等同起來。 筆者并非不贊成對自由心證進行限制，問題在于自由心證本身已經(jīng)具有了這樣的內(nèi)容。而且，在中國當(dāng)前的法制及法治建設(shè)中，總是在循環(huán)著一種怪異的思維，即認(rèn)為只要加強監(jiān)督，就可以避免不公正的事態(tài)出現(xiàn)。在法院的審判方式改革上如此，在法院的體制建設(shè)上如此，如果在證據(jù)制度的建構(gòu)方面也如此，則法官將無以司法。因此，當(dāng)下必須努力的，是盡早確立證據(jù)判斷的原則，并盡量與世界主要法治發(fā)達國家的證據(jù)判斷原則接軌。毫無疑問，對隨意性很強的自由證明加以改造，并在設(shè)定嚴(yán)格前提和要件的情況下確立自由心證證據(jù)判斷原則和制度，是一個理智的選擇。但是，決非使之變成限制性地、監(jiān)督性的原則。 三、自由心證主義的支持體系 自由心證主義是將相當(dāng)大的、決定案件結(jié)果的權(quán)限賦予了法官。然而法官始終是在訴訟制度下進行心證。這種心證所依據(jù)的是證據(jù)調(diào)查結(jié)果和當(dāng)事人的辯論內(nèi)容。從這一意義上說，法官所進行的心證是一種相當(dāng)被動的證據(jù)判斷活動。因此，確立支持法官進行心證的體系顯然就變得極為重要大了。那么，在中國目前的民事司法狀態(tài)下，如何，應(yīng)該從那些方面入手建立這樣的體系呢？筆者以為，可以從以下幾個方面加以考慮。 （一）完善當(dāng)事人有關(guān)證據(jù)的權(quán)利 根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人擁有辯論權(quán)，并有責(zé)任向法院提供有關(guān)主張的證據(jù)。在對立的訴訟結(jié)構(gòu)中，當(dāng)事人是在擁有對等權(quán)利的前提下相互提出主張和證據(jù)，并圍繞主張以證據(jù)來進行論證和說明的。而我國現(xiàn)行的民事訴訟證據(jù)制度，并沒有規(guī)定當(dāng)事人的證明權(quán)利。具體表現(xiàn)為： 1、沒有規(guī)定當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)限和途徑。當(dāng)事人要負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，必然要收集有關(guān)的證據(jù)。而在社會現(xiàn)實和法律現(xiàn)實中，有關(guān)案件的證據(jù)不可能集中于當(dāng)事人手中，更不可能集中于某一當(dāng)事人手中。而往往分散于有關(guān)人員及團體那里。而當(dāng)事人如何從這些人及團體手中收集證據(jù)，或者通過什么途徑和手段收集證據(jù)，并沒有為民事訴訟法所規(guī)定。實際上，在現(xiàn)實的民事訴訟實踐中，當(dāng)事人由于證據(jù)無法收集或者無法及時收集，導(dǎo)致證據(jù)散失，造成案件事實真相不明從而被迫承擔(dān)敗訴后果的事例并不鮮見。保證當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利，確立當(dāng)事人的證明權(quán)，應(yīng)該說是十分重要的方式；證明權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)該包括：證據(jù)收集權(quán)（法律應(yīng)該預(yù)先規(guī)定當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)限）、證據(jù)調(diào)查請求權(quán)（在行使自己擁有的權(quán)限無法收集證據(jù)的情況下要求法院進行調(diào)查的確請求權(quán)）、證據(jù)力爭辯權(quán)（關(guān)于證據(jù)效力的爭辯權(quán)利。證據(jù)力大小如何的確定過程中，當(dāng)事人有權(quán)進行爭辯[09]）、公正證據(jù)判斷請求權(quán)（即要求法院必須在法律的范圍內(nèi)就證據(jù)的取舍進行合理的判斷）、證據(jù)判斷理由說明請求權(quán)（要求法官必須就案件事實與證據(jù)的關(guān)聯(lián)進行說明）等等。 2、審理合理性原則的完善。所謂審理合理性原則，是指審理必須在法定時間和程序范圍內(nèi)，按照法定的方式，在保障公正的前提下進行，以此為法官獲得新鮮的心證提供條件。為此，必須確保以下審理原則的實施。 其一是口頭辯論原則。辯論原則關(guān)系到當(dāng)事人在辯論中明確地提出自己的主張和證據(jù)，并在辯論的基礎(chǔ)上形成作為法官裁判依據(jù)的訴訟資料（即辯論的全部內(nèi)容）。在我國以往的審判實踐中，受重實體輕程序思維的支配，你辯你的我判我的現(xiàn)象十分突出，直接影響了辯論原則應(yīng)有意義的實現(xiàn)（后來被張衛(wèi)平先生概括為無約束性辯論原則并主張約束性辯論原則[10]）。貫徹實施辯論原則，更主要的是貫徹口頭辯論原則，在該原則的主導(dǎo)下，強化法庭審理中的辯論，讓當(dāng)事人雙方直接將主張及其證據(jù)全部公開于法庭。同時要求法院必須摒棄先入為主的判斷心理，必須在認(rèn)真地聽取當(dāng)事人口頭辯論的基礎(chǔ)上，結(jié)合證據(jù)調(diào)查進行綜合證據(jù)判斷，從而形成合理的內(nèi)心確信。 其二是公開原則。在公開原則的支配下，法院必須將整個審理活動置于公開的場合，從而使可能出現(xiàn)的肆意裁判被有效地控制。但是，通過公開防止肆意、不公裁判的設(shè)想往往由于制度及法官的問題而被架空。出現(xiàn)了即使在公開的法庭上進行審理，但是在后來的判決中仍然可以摻入不公因素的現(xiàn)象。對此，民事訴訟法學(xué)界提出了公開裁判文書、公開心證及其過程的主張。[11] 其三是直接原則。即作出裁判的法官必須直接審理案件，通過對證據(jù)的調(diào)查，正確把握證據(jù)價值，并反映在對事實的認(rèn)定上。 通過堅持辯論、公開和直接原則，使當(dāng)事人得以在公開的法庭，在法官面前進行口頭辯論，法官同時也進行證據(jù)調(diào)查，在此基礎(chǔ)之上形成直接且新鮮的心證，從而為正確裁判提供良好的基礎(chǔ)。 3、法官內(nèi)心確信形成的制度擔(dān)保。法官形成心證所依靠的基礎(chǔ)，當(dāng)然是當(dāng)事人辯論形成的材料和法官會合當(dāng)事人進行證據(jù)調(diào)查得出的結(jié)果。但是，要擔(dān)保法官的內(nèi)心確信的形成獲得公信力及正當(dāng)性，必須在制度上加以完善。在我國現(xiàn)有制度中，能夠提供這樣擔(dān)保的制度可以說幾乎沒有發(fā)揮作用。一種是判決理由的說明，一種是上訴制度。關(guān)于判決理由說明方面，我國法院歷來所作判決可以稱為無理由判決或者無須說明理由判決.因此，法官如何認(rèn)定證據(jù)及事實，只有他們自己知道，作為案件利害關(guān)系人的當(dāng)事人是沒有辦法、也無權(quán)知道。要求說明判決理由，勢必要求法官必須對自己的心證形成加以反復(fù)的反省和思量，從而在科學(xué)的、良知的基礎(chǔ)上形成合理的心證。這與葉自強先生主張的心證公開是一致的。我國部分法院目前正在實行裁判文書改革，已經(jīng)將判決理由作為裁判文書的重要組成部分來看待。在人民法院五年改革綱要中，裁判文書的改革及理由的說明也列為改革的事項之一。但是，需要注意的是，判決理由的說明與上訴制度必須結(jié)合在一起。即當(dāng)法院的裁判文書理由說明不夠時，當(dāng)事人是否可以對此提起上訴。應(yīng)該說，當(dāng)事人提起上訴，主要是對一審法院判決的不服。根據(jù)廣州市海事法院的法官反映，當(dāng)事人對判決的不服，很大原因是因為法院的判決中沒有說明理由，或者理由說明不清楚、不充分，從而導(dǎo)致當(dāng)事人不明判決原由，因此決意通過上訴來繼續(xù)討個說法.因此，在將來重新修改民事訴訟法和修改上訴制度時，可以考慮將判決理由不充分作為當(dāng)事人上訴的理由之一。 可見，上述各項原則和制度的落實，直接涉及法官自由心證的合理形成。如果說，當(dāng)事人證明權(quán)的保障是確保判決資料的收集，那么，各種合理原則的貫徹則是確保心證過程的充實，而判決理由的說明是對心證結(jié)果的要求的是對心證檢驗，最后，上訴制度則是對心證錯誤的救濟。[12] 四、自由心證制度的現(xiàn)實意義 自由心證主義作為證據(jù)判斷的原則，在西方法治國家已經(jīng)有了長足的發(fā)展。成為支配其證據(jù)制度的根本性原則。是否應(yīng)該采用該原則，當(dāng)然也關(guān)系到中國證據(jù)制度的根本框架的確立。如果采用自由心證主義的證據(jù)制度，則會涉及與此相關(guān)的一系列證據(jù)制度及原則的變革。首先關(guān)于證據(jù)的客觀性特征與自由心證的沖突如何進行調(diào)和；其次，關(guān)于證明力的抗辯及其要求的確立；再次，關(guān)于表見證明和間接反證的地位；第四，關(guān)于辯論原則和審理方式的再改革；第五，關(guān)于上訴制度的改革；第六關(guān)于當(dāng)事人證明權(quán)的規(guī)定，等等，都將提到議事日程上。 但是，筆者以為，自由心證主義的采用，在還原其本身具有的意義基礎(chǔ)上即可讓其發(fā)揮作用。本來確立該原則是對現(xiàn)有隨意證明的否定，賦予法官自由心證的職責(zé)和權(quán)限，既是賦予他們一種職責(zé)，也是對他們的解放。因此，至少在現(xiàn)階段，應(yīng)該淡化監(jiān)督的色彩，以保證法官根據(jù)自由心證的內(nèi)在要求，基于衡平原則自由地審查、判斷和取舍證據(jù)，從而實現(xiàn)合理的證據(jù)判斷和作出合理的裁判。這應(yīng)該是當(dāng)前證據(jù)判斷原則的確立方向。 注釋： [01]關(guān)于這些方面的論述，大體可以參見，何懷宏：《新編證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2000年版第三章，高等學(xué)校法學(xué)試用教材《證據(jù)學(xué)》，法律出版社1983年版第一章等。 [02]有關(guān)資料可以參見，畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年版第二章。 [03]何懷宏，前注書，第79頁。不過，關(guān)于我國先行的證據(jù)判斷制度是否屬于自由證明，以及后面涉及的關(guān)于我國實行的內(nèi)心確信的議論，都與我們在后面介紹和議論的自由心證主義證據(jù)判斷原則及制度存在很大的差異。 [04]葉自強：《民事證據(jù)研究》，法律出版社1999年版第483頁。 [05]畢玉謙，前注書，第91頁。 [06]葉自強，前注書，第456-457頁。 [07]（日）伊藤真：《民事訴訟法》，有斐閣1998年版，第299-302頁，鈴木正裕等編：《民事訴訟法講義》（補訂第二版），有婓閣1987年版第311-315頁，庭山英雄：《自由心證主義-它的歷史及理論》，學(xué)陽書房1981年版第9-12頁。 [08]例如，在與筆者的交談中，司法部律考中心的閻欣先生指出，當(dāng)前我國證據(jù)鑒定工作存在很大的問題，即對證據(jù)力的鑒定通常由權(quán)威機關(guān)來作出，權(quán)威機關(guān)還是有級別的。不僅如此，權(quán)威機關(guān)的鑒定結(jié)論往往還是結(jié)論性的，即法官往往直接將鑒定結(jié)論作為認(rèn)定事實的主要依據(jù)之一，甚至沒有就鑒定結(jié)論的真實、有效性進行鑒別，也不允許當(dāng)事人進行爭辯。 [09]張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，《法學(xué)研究》1996年第6期，同氏主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社1998年版第第四章第三節(jié)。 [10]常怡等：《民事司法的公正及其保障》，《法學(xué)前沿》第3期，法律出版社1999年版，葉自強，前注書，第458頁以后。 [11]上述議論主要參考上引論著外，還參考了以下的論著，（日）春日偉知郎：《民事證據(jù)法研究》，有婓閣1991年版第二章，同氏：《自由心證主義》，三月章？青山善充編《法律家？民事訴訟法的爭點》（新版），有婓閣1988年版第236頁以后，光藤景皎：《自由心證主義的現(xiàn)代意義》，松尾浩也？井上正仁：《法律家？刑事訴訟法的爭點》，有婓閣1991年版第184頁以后。 劉榮軍
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