法律的三度論

法律的三度論 　　一、三度的法律理論

　　麥斯魯（J.de Maitre）氏在其所著《法國論》一書中說：“在我一生中，曾經(jīng)看過西班牙人，意大利人，蘇聯(lián)人等等；感謝孟德斯鳩的大作，我甚至知道有波斯人；然則談到‘人’，我敢聲明在一生中，我并未遇見過；如果真的有‘人’存在的話，那我就不了解了”。心理學(xué)家洪德（Wun dt [校者按：該人名待查]）氏亦曾說：“如法律哲學(xué)上所假定之抽象的人，從未在時(shí)、空任何一點(diǎn)上存在過”。

　　因此，有一更充分的理由，我們可以說，如法學(xué)家所假定之抽象的法律，從未在時(shí)、空任何一點(diǎn)上存在過。抽象的法律，系屬于本質(zhì)的范圍，并非存在于真實(shí)的世界。在真實(shí)的世界，除了有此和彼特殊個(gè)別的法律外，別無他法。

　　每一個(gè)別特殊的法律，均具有三度：

　　（一）時(shí)間度：所有法律均存續(xù)于一定時(shí)間中，都具有時(shí)間的屬性。柏格森學(xué)派的用語，謂時(shí)間“吞食”一切存在的事物。因此具體存在的法律，亦不能免為時(shí)間所吞食。

　�。ǘ�）空間度：所有的法律，均在一定的領(lǐng)域，或?qū)σ欢ǖ娜嗣瘢ㄈ缬文撩褡澹�，發(fā)生效力，沒有一種法律，其效力范圍是普天下的；它的管轄權(quán)是毫無限制的。

　�。ㄈ�）事實(shí)度：所有法律均與事實(shí)有關(guān)，在邏輯上，有什么是關(guān)于這件事的法律？詢及“什么是法律”？這一問題是毫無意義的。律師亦將為此類問題所困擾。每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事。不論它是真實(shí)的，或是擬制假定的事實(shí)，均構(gòu)成法律的一面。

　　可見，每一法律均有三度，無時(shí)間，無效力范圍，和無事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)的法律是不存在的。問題常是“什么是此時(shí)此地或彼時(shí)彼地，關(guān)于此一案情或彼一案情的法律”？

　　二、法律三度論的一些成果

　　（一）法律三度論一被接受，則法律學(xué)便進(jìn)入一嶄新的領(lǐng)域，它不再是一種形式學(xué)科，而變?yōu)橐环N歸納的學(xué)科。當(dāng)律師詢及“什么是統(tǒng)制此時(shí)此地，某一類特殊案情的法律”？這一問題時(shí)，他便不再依賴純粹的演繹方法。即把制定法當(dāng)為大前提，事實(shí)當(dāng)為小前提，而以所得結(jié)論當(dāng)為法律。然而此事并非如是簡(jiǎn)單。因?yàn)槿绻�此一制定法是十年前通過的。在案情發(fā)生時(shí)，已獲致新意義；或者由于廢止；或者由于其他外在環(huán)境的變遷，它甚至可能已經(jīng)失其功效。換言之，時(shí)間可能吞食此一制定法，而且吸盡它的所有精神，這制定法已不再是法律了！我了解：一制定法是否可因失其功效即被廢止的問題，常遭爭(zhēng)議；并且亦因不同的法律制度，而有不同的答案。例如，西班牙民法典有一規(guī)定：“法律僅能經(jīng)由后法和無效加以廢止后，與其相反的習(xí)慣和實(shí)例，才能有效的援用”。然而，我們必不為文字所騙；因?yàn)闄?quán)威法學(xué)家蘇卡摸拉（Scaevola），曾就此一規(guī)定批評(píng)說：“是否此一原則在實(shí)務(wù)上完全適用？我人不無懷疑。當(dāng)一法律條文失其功效，而有一習(xí)慣形成，并與之相對(duì)抗時(shí)，由于此一法律條文不能應(yīng)乎時(shí)代的需求；或者生活于此一時(shí)代中人們的理念，所以縱使立法者仍執(zhí)拗的欲強(qiáng)加保留，也是毫無用處的。我們可在同法第五條第七項(xiàng)第六款中得到明確的證明。它規(guī)定：‘凡為變戲法或以斗牛為業(yè)的子孫，均喪失其繼承權(quán)’。此一法條，雖未為其他后法所廢止；但是并沒有人遵從其規(guī)定”。事實(shí)上是時(shí)間吞食所有制定法，自亦包括防止時(shí)間吞食的法律在內(nèi)。

　　如果上述的情形，在那些以制定法明白規(guī)定，制定法不能因其失去效用，即逕認(rèn)其被廢止的國家是確實(shí)的話，那么，在沒有此類規(guī)定的國家，則更是真確。葉爾斯生（Erskine）在其名著《蘇格蘭的法律原理》（Principles of the Law of Scotland）一書中曾謂：“習(xí)慣當(dāng)其與制定法同等建立于立法者的意志之上時(shí)，即具有同等效力。因此，當(dāng)一制定法得為另一制定法所廢止或解釋，則一制定法亦得由社會(huì)共同的習(xí)慣所解釋，甚且得因后來與之相反習(xí)慣的對(duì)抗，而喪失其效用�！奔{年（Nat han[校者按：此人名待查]）在其《南非的普通法》（The Common Law of the South Africa）一書中，亦持相同的看法。他說：“不僅后法可廢止前法，而且前法亦得為習(xí)慣所廢止。蓋以人民表現(xiàn)其意志，初不因運(yùn)用的方法不同而有別，所以法律不僅因立法者的意志而更改，而且可因制定法的失去效用，并為社會(huì)大眾的默示同意所變更”。

　　時(shí)間乃一不速之客，不論愿意與否，它都會(huì)溜人法律的宅第。前門拒之，它便會(huì)由后門悄悄地溜進(jìn)。

　�。ǘ�）法律三度論的邏輯另一成果，便系所有的法律均與事實(shí)相關(guān)。法律與事實(shí)共存亡，法律并非產(chǎn)生于事實(shí)發(fā)生之前。談法律而不言事實(shí)，誠屬荒唐！

　　因?yàn)闆]有兩個(gè)案件彼此案情毫無差別，所以我們不能從彼案的判決而演繹此案的法律。我們只能用類推的方式，以彼案的判決類推適用到此案。類推的方法是歸納法。運(yùn)用此一方法所得的結(jié)論，并未提供給我們絕對(duì)的確定，而僅能帶給我們合理的確定。律師可運(yùn)用一種類推的方式，法官亦可運(yùn)用其他更適合的類推方式。換言之，類推的方式，容許一可變性的廣大邊際（a wide margin of variability）存在。因此，與其謂法律為邏輯的演繹，不如謂其為預(yù)測(cè)之事，較為適宜。未若邏輯的演繹，預(yù)測(cè)多少容易導(dǎo)致錯(cuò)誤。

　　三、結(jié)語

　　法律是一種預(yù)測(cè)，然而預(yù)測(cè)什么呢？此一問題，在許久以前，侯姆斯法官（Justice Holmes）便已作回答，他說：“法律是法院在事實(shí)上，將為何行為的預(yù)測(cè)”。當(dāng)訴訟當(dāng)事人，至其法律顧問處去問：“基于這些事實(shí)的法律是什么”？斯意乃在詢其法律顧問，法院基于這些事實(shí)，將作如何判決的意見。法律顧問在提出建議前，如若有關(guān)于此一案件的制定法，則首應(yīng)以它為根據(jù)，同時(shí)尋找這些制定法，法院如何解釋并下判決。如果此一案件，乃斯制定法所首次遭遇者，他就須當(dāng)試了解，同類的制定法如何經(jīng)解釋過。如果就此一案件，無相關(guān)的制定法時(shí)，他即須尋找出，法院基于同類事實(shí)，如何下判決。如果此一案件十分特殊，可說是毫無先例時(shí)，則他便須去參考公認(rèn)的權(quán)威著作了。制定法、制定法的解釋、先例、權(quán)威著作，提供法院將如何行為的預(yù)測(cè)基礎(chǔ)。它們均非法律本身，而系法律的根源。法律本身是根據(jù)此根源的專家預(yù)測(cè)。要明白法律，便系能夠?qū)τ诜ㄔ旱男袨�，作具有充分根�?jù)的預(yù)測(cè)。不過，有時(shí)候即使是一具有充分理由的預(yù)測(cè)，亦告失敗。我們不能置譴責(zé)于法律專家之門。而寧愿說此乃附著于法律本身的一種固定的意外現(xiàn)象，非必然性，不規(guī)則性，和不能決定性。一種具有足夠理由之預(yù)測(cè)的錯(cuò)誤，預(yù)示法律本身而不免有瑕疵存在。

1

    「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運(yùn)行機(jī)制方面的特點(diǎn)和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開放性的特點(diǎn)；繼而在評(píng)述其成就和優(yōu)缺點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國—東盟自....

2

    「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價(jià)格，是整個(gè)金融體系和金融市場(chǎng)中最活躍的因素，是金融市場(chǎng)的核心。利率市場(chǎng)化就是要讓市場(chǎng)供求關(guān)系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場(chǎng)化是我國金融產(chǎn)業(yè)走....

3

    「關(guān)鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠

    我國應(yīng)對(duì)內(nèi)外資企業(yè)實(shí)行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對(duì)歧視性的次國民待遇，更不贊成對(duì)外資過....

4

    論文提要：鑒于目前我國收入與商品價(jià)格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時(shí)間長、涉及法律關(guān)系較為復(fù)雜，如何控制各方風(fēng)險(xiǎn)已迫在眉捷，本文通過參考國外保險(xiǎn)介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點(diǎn)，就中國保險(xiǎn)業(yè)介入....

5

        當(dāng)以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國科技事業(yè)步入未來知識(shí)經(jīng)濟(jì)快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動(dòng)全面科技創(chuàng)新的一場(chǎng)現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動(dòng)....

6

    學(xué)校管理是多因素整合而成的。管理是否科學(xué)，是否有效，在于它的管理對(duì)象中“人”的因素是否積極上進(jìn)，能否創(chuàng)造性地完成教學(xué)任務(wù)。

    管理學(xué)認(rèn)為：人的....

7

　　我國目前出版的法律文獻(xiàn)檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻(xiàn)方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書館的任務(wù)之一開始，以當(dāng)時(shí)司法部部屬政法院校....

8

　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會(huì)科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個(gè)當(dāng)代學(xué)科。古典時(shí)期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時(shí)，不存在....

9

　　摘要：“中國近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過....

10

　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時(shí)才能被辨識(shí)，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....