法律的三度論

法律的三度論 　　一、三度的法律理論

　　麥斯魯（J.de Maitre）氏在其所著《法國論》一書中說：“在我一生中，曾經看過西班牙人，意大利人，蘇聯(lián)人等等；感謝孟德斯鳩的大作，我甚至知道有波斯人；然則談到‘人’，我敢聲明在一生中，我并未遇見過；如果真的有‘人’存在的話，那我就不了解了”。心理學家洪德（Wun dt [校者按：該人名待查]）氏亦曾說：“如法律哲學上所假定之抽象的人，從未在時、空任何一點上存在過”。

　　因此，有一更充分的理由，我們可以說，如法學家所假定之抽象的法律，從未在時、空任何一點上存在過。抽象的法律，系屬于本質的范圍，并非存在于真實的世界。在真實的世界，除了有此和彼特殊個別的法律外，別無他法。

　　每一個別特殊的法律，均具有三度：

　　（一）時間度：所有法律均存續(xù)于一定時間中，都具有時間的屬性。柏格森學派的用語，謂時間“吞食”一切存在的事物。因此具體存在的法律，亦不能免為時間所吞食。

　　（二）空間度：所有的法律，均在一定的領域，或對一定的人民（如游牧民族），發(fā)生效力，沒有一種法律，其效力范圍是普天下的；它的管轄權是毫無限制的。

　�。ㄈ�）事實度：所有法律均與事實有關，在邏輯上，有什么是關于這件事的法律？詢及“什么是法律”？這一問題是毫無意義的。律師亦將為此類問題所困擾。每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事。不論它是真實的，或是擬制假定的事實，均構成法律的一面。

　　可見，每一法律均有三度，無時間，無效力范圍，和無事實爭點的法律是不存在的。問題常是“什么是此時此地或彼時彼地，關于此一案情或彼一案情的法律”？

　　二、法律三度論的一些成果

　�。ㄒ唬┓�律三度論一被接受，則法律學便進入一嶄新的領域，它不再是一種形式學科，而變?yōu)橐环N歸納的學科。當律師詢及“什么是統(tǒng)制此時此地，某一類特殊案情的法律”？這一問題時，他便不再依賴純粹的演繹方法。即把制定法當為大前提，事實當為小前提，而以所得結論當為法律。然而此事并非如是簡單。因為如果此一制定法是十年前通過的。在案情發(fā)生時，已獲致新意義；或者由于廢止；或者由于其他外在環(huán)境的變遷，它甚至可能已經失其功效。換言之，時間可能吞食此一制定法，而且吸盡它的所有精神，這制定法已不再是法律了！我了解：一制定法是否可因失其功效即被廢止的問題，常遭爭議；并且亦因不同的法律制度，而有不同的答案。例如，西班牙民法典有一規(guī)定：“法律僅能經由后法和無效加以廢止后，與其相反的習慣和實例，才能有效的援用”。然而，我們必不為文字所騙；因為權威法學家蘇卡摸拉（Scaevola），曾就此一規(guī)定批評說：“是否此一原則在實務上完全適用？我人不無懷疑。當一法律條文失其功效，而有一習慣形成，并與之相對抗時，由于此一法律條文不能應乎時代的需求；或者生活于此一時代中人們的理念，所以縱使立法者仍執(zhí)拗的欲強加保留，也是毫無用處的。我們可在同法第五條第七項第六款中得到明確的證明。它規(guī)定：‘凡為變戲法或以斗牛為業(yè)的子孫，均喪失其繼承權’。此一法條，雖未為其他后法所廢止；但是并沒有人遵從其規(guī)定”。事實上是時間吞食所有制定法，自亦包括防止時間吞食的法律在內。

　　如果上述的情形，在那些以制定法明白規(guī)定，制定法不能因其失去效用，即逕認其被廢止的國家是確實的話，那么，在沒有此類規(guī)定的國家，則更是真確。葉爾斯生（Erskine）在其名著《蘇格蘭的法律原理》（Principles of the Law of Scotland）一書中曾謂：“習慣當其與制定法同等建立于立法者的意志之上時，即具有同等效力。因此，當一制定法得為另一制定法所廢止或解釋，則一制定法亦得由社會共同的習慣所解釋，甚且得因后來與之相反習慣的對抗，而喪失其效用�！奔{年（Nat han[校者按：此人名待查]）在其《南非的普通法》（The Common Law of the South Africa）一書中，亦持相同的看法。他說：“不僅后法可廢止前法，而且前法亦得為習慣所廢止。蓋以人民表現(xiàn)其意志，初不因運用的方法不同而有別，所以法律不僅因立法者的意志而更改，而且可因制定法的失去效用，并為社會大眾的默示同意所變更”。

　　時間乃一不速之客，不論愿意與否，它都會溜人法律的宅第。前門拒之，它便會由后門悄悄地溜進。

　�。ǘ�）法律三度論的邏輯另一成果，便系所有的法律均與事實相關。法律與事實共存亡，法律并非產生于事實發(fā)生之前。談法律而不言事實，誠屬荒唐！

　　因為沒有兩個案件彼此案情毫無差別，所以我們不能從彼案的判決而演繹此案的法律。我們只能用類推的方式，以彼案的判決類推適用到此案。類推的方法是歸納法。運用此一方法所得的結論，并未提供給我們絕對的確定，而僅能帶給我們合理的確定。律師可運用一種類推的方式，法官亦可運用其他更適合的類推方式。換言之，類推的方式，容許一可變性的廣大邊際（a wide margin of variability）存在。因此，與其謂法律為邏輯的演繹，不如謂其為預測之事，較為適宜。未若邏輯的演繹，預測多少容易導致錯誤。

　　三、結語

　　法律是一種預測，然而預測什么呢？此一問題，在許久以前，侯姆斯法官（Justice Holmes）便已作回答，他說：“法律是法院在事實上，將為何行為的預測”。當訴訟當事人，至其法律顧問處去問：“基于這些事實的法律是什么”？斯意乃在詢其法律顧問，法院基于這些事實，將作如何判決的意見。法律顧問在提出建議前，如若有關于此一案件的制定法，則首應以它為根據(jù)，同時尋找這些制定法，法院如何解釋并下判決。如果此一案件，乃斯制定法所首次遭遇者，他就須當試了解，同類的制定法如何經解釋過。如果就此一案件，無相關的制定法時，他即須尋找出，法院基于同類事實，如何下判決。如果此一案件十分特殊，可說是毫無先例時，則他便須去參考公認的權威著作了。制定法、制定法的解釋、先例、權威著作，提供法院將如何行為的預測基礎。它們均非法律本身，而系法律的根源。法律本身是根據(jù)此根源的專家預測。要明白法律，便系能夠對于法院的行為，作具有充分根據(jù)的預測。不過，有時候即使是一具有充分理由的預測，亦告失敗。我們不能置譴責于法律專家之門。而寧愿說此乃附著于法律本身的一種固定的意外現(xiàn)象，非必然性，不規(guī)則性，和不能決定性。一種具有足夠理由之預測的錯誤，預示法律本身而不免有瑕疵存在。

1

    「內容提要」本文分析了東盟自由貿易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運行機制方面的特點和內部走向一體化、外部更趨開放性的特點；繼而在評述其成就和優(yōu)缺點的基礎上，結合正在建設中國—東盟自....

2

    「內容提要」利率作為金融產品的價格，是整個金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產業(yè)走....

3

    「關鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠

    我國應對內外資企業(yè)實行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質要求，它反對歧視性的次國民待遇，更不贊成對外資過....

4

    論文提要：鑒于目前我國收入與商品價格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時間長、涉及法律關系較為復雜，如何控制各方風險已迫在眉捷，本文通過參考國外保險介入按揭的做法及抵押債權特點，就中國保險業(yè)介入....

5

        當以信息產業(yè)為龍頭的高新技術產業(yè)引導著中國科技事業(yè)步入未來知識經濟快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動....

6

    學校管理是多因素整合而成的。管理是否科學，是否有效，在于它的管理對象中“人”的因素是否積極上進，能否創(chuàng)造性地完成教學任務。

    管理學認為：人的....

7

　　我國目前出版的法律文獻檢索教材大多數(shù)出自于高等法學院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻方法的教育和輔導工作”作為大學圖書館的任務之一開始，以當時司法部部屬政法院校....

8

　　就法學而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學學科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學本身就是一個當代學科。古典時期，我們雖然也有律學，但是，與西方羅馬法以降的法學相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....

9

　　摘要：“中國近代在翻譯和引進西方學術的過程中，對其基本概念或術語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學術思想轉換中的”名實之辨“。中西哲學之間的學術轉譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學研究的過....

10

　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....