論知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立和適用(下)

論知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立和適用(下) 　　（二）準確適用訴前臨時措施的程序性要件。以專利法為例。

　　1、申請主體。專利法第61條規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有權(quán)向法院提出訴前責令被申請人停止侵犯專利權(quán)行為的申請。那么如何確定利害關(guān)系人的范圍呢？1998年7月20日，在最高法院《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》中曾經(jīng)規(guī)定，利害關(guān)系人包括獨占、排他許可合同的被許可人，依照法律規(guī)定已經(jīng)繼承或正在發(fā)生繼承的知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)利的繼承人。2001年在《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》中明確將利害關(guān)系人界定為“專利實施許可合同的被許可人、專利財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等”，其中特別指出獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向法院提出申請。這樣便使得人民法院在審查有關(guān)訴前臨時措施的申請時有的放矢，減少了不必要的爭論。

　　2、申請時間。根據(jù)專利法和《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》第17條的規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人在起訴前或者提起訴訟的同時都可以申請采取訴前臨時措施。這一方面明確了當事人提出行為保全的申請時間，另一方面也進一步確認我國法院不能依職權(quán)采取行為保全的事實（這也是同民事訴訟法有關(guān)訴前財產(chǎn)保全的規(guī)定相一致的。）但是在英國、美國、德國等國家，由于考慮到侵權(quán)損害結(jié)果擴大或者侵權(quán)行為的重復等情況，有關(guān)法律允許申請人在既可在訴前、也可在訴訟中提出行為保全的申請。

　　3、擔保。《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》第6條規(guī)定，申請人應當在提出申請時提供擔保，否則申請將被駁回。這一規(guī)定與TRIPs協(xié)議第50條的規(guī)定相一致，是以防止當事人濫用訴權(quán)、保護被申請人合法權(quán)益為立法目的的。但是如何確定擔保的范圍卻是一個在實踐中難于把握的問題。如果擔保范圍過大，勢必會給申請人帶來很多額外的負擔；反之又會無法給予被告合法權(quán)益以有效、充分的保護。

　　美國法律規(guī)定，除非原告提供恰當金額的保證金，法院不得作出禁令裁定。在美國的司法實踐中，幾乎所有的法院都認為，保證金的金額是原告的責任限度。但是也有判決認為，當被告以惡意起訴或不當?shù)美麨槔碛商岢稣埱�，原告的責任得超過保證金金額。就保證金金額的標準，“法院認為恰當?shù)慕痤~”即可。這基本上是各國的通例，只有在有充分證據(jù)證明法院濫用自由裁量權(quán)的時候，上訴審才予以撤銷。我國的《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》中認為，當事人提供保證、抵押等形式的擔保合理有效的，人民法院應當準許。這種擔保方式的立法態(tài)度固然一定程度上便利申請人的訴訟，但我們卻無法回避這樣一些問題：如果當事人采取權(quán)利質(zhì)押（特別是無體財產(chǎn)權(quán)），如何有效彌補被申請人因申請人濫用訴權(quán)而遭受的經(jīng)濟損失？如果當事人采用人保的方式，在目前中國信用制度不甚完善的背景下，被申請人很可能最終僅僅是享有無法兌現(xiàn)的“債權(quán)”而已。因此筆者認為，法院在具體適用時，應當慎重對待人保、權(quán)利質(zhì)押等方式，盡可能的采用保證金的方式，以便充分保證被申請人的利益�！对V前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》認為，在確定擔保范圍時，應當考慮責令停止有關(guān)行為所涉及產(chǎn)品的銷售收入、合理的倉儲、保管費用、被申請人停止有關(guān)行為可能造成的損失、人員工資等合理費用支出以及其他因素。當然在執(zhí)行過程中，如果被申請人可能因采取該措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。

　　在提供擔保的問題上，美國學者通常認為法院可以在以下條件下放棄提供擔保的要求：1、原告貧窮；2、原告為公共利益起訴；3、環(huán)境組織等作為美國人稱為“私人檢察長”的資格起訴的。美國的一些法院就曾經(jīng)因為上述原因而只要求原告一美元的名義保證金。在這方面，我國的現(xiàn)有法律未有涉及，不能不說是一個遺憾。

　　4、傳喚程序。由于“訴前臨時措施”關(guān)系到當事人切身的重大利益，因此為了避免適用不當，許多國家的法律要求傳喚被告出庭聽審。這有利于法院通過聽取被申請人的答辯意見，對有關(guān)事實予以澄清，并決定是否同意行為保全的申請。但是我國法律僅規(guī)定，需要核對有關(guān)事實的時候，“可以傳喚單方或雙方當事人進行詢問”；由法院單方面審查復議申請。這意味著作出保全裁定原則上無須經(jīng)過雙方的口頭辯論程序。雖然它一定程度上能夠保證對防止侵權(quán)的擴大或發(fā)生作出及時、迅速的反應，但法律畢竟是公正效率的統(tǒng)一體，如何在保證效率的同時也充分的保障公正確實需要我們進一步反思。筆者建議，受理具體案件的法官應盡可能的傳喚雙方當事人，以求獲得一個更為完整的法律事實判斷。

　　（三）對實質(zhì)性法律問題的判斷是適用行為保全的重要環(huán)節(jié)�！对V前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》要求在復議階段，人民法院主要從如下幾個方面進行審查：①被申請人正在實施或即將實施的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)；②不采取有關(guān)措施，是否會給申請人合法權(quán)益造成難以彌補的損害；③申請人提供擔保的情況；④責令被申請人停止有關(guān)行為是否損害社會公共利益。結(jié)合此規(guī)定以及相關(guān)的國外立法，筆者認為應當從以下幾個方面對行為保全的申請進行實質(zhì)性審查：

　　1、現(xiàn)有證據(jù)應當能夠證明申請人享有較大的勝訴可能性。這一標準目的在與防止申請人利用行為保全阻止被申請人的正當行為，從而造成不必要的損失。前不久，江蘇省南京市中級人民法院就是依據(jù)原告實體勝訴的可能性作出訴前停止侵權(quán)措施的裁決。我們認為，要判斷勝訴的可能性主要從涉案權(quán)利的有效性和被申請人侵權(quán)或可能侵權(quán)兩方面來確定。

　�。�1）證明權(quán)利的有效性是侵害知識產(chǎn)權(quán)訴訟中原告的一個重要的舉證責任。《訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》第4條，專利權(quán)人應當提交證明其專利權(quán)真實有效的文件，……，利害關(guān)系人應當提供有關(guān)專利實施許可合同即其在國務院專利行政部門備案的證明材料，未經(jīng)備案的應當提交專利權(quán)人的證明，或者證明其享有權(quán)利的其他證據(jù)。美國專利法第282條規(guī)定，專利權(quán)應當推定有效，若主張專利權(quán)無效則主張方應當承擔舉證責任，但是專利權(quán)人在向法院申請頒發(fā)臨時禁令的時候仍然要證明其專利的有效性。由于長期以來在有關(guān)專利有效性的案件中被維持有效的占有相當大的比例，因此美國法院十分尊重專利與商標局的決定。有鑒于此，專利權(quán)人在舉證過程中，通常會以專利與商標局的技術(shù)資料為出發(fā)點進行論證。另外專利權(quán)人也可以通過引證某些就專利有效性明確予以認可的在先判決，或者通過證明被申請人長期以來一直默認涉案專利的有效性來完成舉證責任。由于我國的實用新型和外觀設(shè)計專利的權(quán)利狀態(tài)十分不穩(wěn)定，加上法律上未對不同類型的專利權(quán)如何適用行為保全作出明確的區(qū)分，因此筆者也贊同一些專家的意見，即對涉及該兩類權(quán)利的案件應當從嚴把握。

　�。�2）關(guān)于被申請人正在實施侵權(quán)行為或?qū)⒁獙嵤┣謾?quán)行為的證明。在充分證明專利權(quán)的有效性之后，申請人還必須證明被申請人確實存在正在實施侵權(quán)行為或?qū)⒁獙嵤┣謾?quán)行為的證明。這里需要強調(diào)的是，行為保全并不是僅僅針對那些已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為，對于那些即將發(fā)生的侵權(quán)行為同樣可以適用。這也是對傳統(tǒng)侵權(quán)法理論的突破，在某種程度上加大了知識產(chǎn)權(quán)的保護力度�！对V前停止侵權(quán)行為的規(guī)定》第4條第3項規(guī)定申請人應當提交證明被申請人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為的證據(jù)，包括被控侵權(quán)產(chǎn)品以及專利技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征對比材料等。

　　2、不適用行為保全是否將給申請人帶來難以彌補的損害。在1995年Roper Corp. V. Litton Systems， Inc案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院曾經(jīng)指出，如果專利權(quán)人能夠通過提出專利有效性和存在侵權(quán)行為的理由來證明其勝訴的可能性，法院就推定構(gòu)成不可彌補的損害。按照美國的有關(guān)判例，原告甚至可以以專利產(chǎn)品的銷售期短為由主張構(gòu)成“不可彌補的損害”，如涉及到計算機系統(tǒng)等。特別值得注意的是：如果原告延誤提交臨時禁令請求達到一定的程度，法院將很有可能會視之為不構(gòu)成“不可彌補損害”，從而作出不利于原告的裁決。通常，延誤的時間可從原告首次得知被告的侵權(quán)行為開始計算，或者從被告的侵權(quán)行為首次嚴重影響原告的信譽開始計算。具體到延誤多長時間才被認為是“延誤”的問題，則依各案而定。一般，如果以與被告和解而延誤時間作為理由，法院通常能夠予以接受。綜上，對于“不可彌補的損害”的判斷并不是一個抽象的問題。它是法官根據(jù)實際案件情況，就未來損害賠償?shù)乃�作出的一種法律判斷。

　　（四）裁決的結(jié)果及相關(guān)法律救濟。經(jīng)過一系列的審查，法院將會作出裁定，或采取行為保全措施，或駁回當事人的申請。例如，如果申請人不具備法定的資格，或申請人提出申請的時間不適當，或申請人不能提供有效的、合理的擔保，或申請人所提交的證據(jù)無法證明采取行為保全的必要性，法院將會作出不利于申請人的裁決。我國法律規(guī)定，當事人對裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日內(nèi)申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。對于復議過程是否需要當事人出庭，法律并沒有明文規(guī)定。但是在美國，對于法院作出的有關(guān)禁令的判決，當事人如果不服可以通過上訴來獲得救濟。在International Communication  Materials， Inc. V. Ricoh Company， Ltd.案件中，專利權(quán)人提出預備性禁令的動議，法院認為，專利權(quán)人未能成功的證明其可能勝訴，所以駁回了專利權(quán)人的申請。申請人不服，提出上訴，聯(lián)邦巡回上訴法院認為一審法院的決定是正確的，并且指出，預備性禁令被駁回的一方必須承擔較大的舉證責任，來證明受理案件的法院濫用自由裁量權(quán)、錯誤地適用了法律或嚴重錯判證據(jù)。

　　三、結(jié)束語

　　通過以上論述，我們可以總結(jié)如下：

　　一、在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中建立行為保全制度是我國加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，盡快與國際接軌，履行公約義務的產(chǎn)物。

　　二、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者相關(guān)利害關(guān)系人在提出行為保全申請的時候，應當向法院充分的證明采取行為保全的必要性。

　　三、法院在受理申請后應當從以下幾個方面對申請材料作出程序性、實體性的審查：申請的主體是否適格？申請的時間是否適當？申請基本材料是否齊備？申請人是否提供了有效的擔保？申請人具有多大的勝訴可能性？如果不采取行為保全是否會給申請人帶來不可彌補的損害？是否存在不適宜采取行為保全的情形？

　　四。經(jīng)審查，法院應當在受理申請48小時內(nèi)作出裁決。當事人可以通過向法院提出復議申請而獲得法律救濟。法院在復議期間主要從實質(zhì)性的法律關(guān)系角度進行審查。復議期間不停止執(zhí)行。

　　五、如果行為保全申請獲得法院支持，申請人必須在法院采取行為保全措施后五日內(nèi)起訴，否則法院有權(quán)解除行為保全措施。

　　當然，我們在為行為保全制度在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域率先得以建立而歡欣鼓舞的同時，也不應忽視其在司法實踐過程中將會面臨的重重困難。這一問題的癥結(jié)就在于，行為保全制度作為民事訴訟法領(lǐng)域的重要內(nèi)容，雖然已先行在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域加以適用，然而在我國民事訴訟法對此并未有統(tǒng)一的規(guī)范。筆者希望通過以上的比較與分析，能夠?qū)ο嚓P(guān)問題的研究起到拋磚引玉的作用。

　　參考文獻：

　　1、彼得羅·彭梵得著《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社，1992年。

　　2、羅結(jié)珍譯《法國新民事訴訟法典》，中國法制出版社，1999年。

　　3、鄭成思著《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社，2001年。

　　4、孔祥俊著《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議及其國內(nèi)適用》，法律出版社，2002年。

　　5、黃暉譯、鄭成思審�！斗▏�知識產(chǎn)權(quán)法典》，商務印書館，1999年。

　　6、（美）阿列克斯·夏妥夫著、顧柏棣審譯《1998美國聯(lián)邦巡回上訴法院專利案件年鑒》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2000年。

1

    「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運行機制方面的特點和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開放性的特點；繼而在評述其成就和優(yōu)缺點的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國—東盟自....

2

    「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價格，是整個金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關(guān)系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產(chǎn)業(yè)走....

3

    「關(guān)鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠

    我國應對內(nèi)外資企業(yè)實行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對歧視性的次國民待遇，更不贊成對外資過....

4

    論文提要：鑒于目前我國收入與商品價格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時間長、涉及法律關(guān)系較為復雜，如何控制各方風險已迫在眉捷，本文通過參考國外保險介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點，就中國保險業(yè)介入....

5

        當以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導著中國科技事業(yè)步入未來知識經(jīng)濟快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動....

6

    學校管理是多因素整合而成的。管理是否科學，是否有效，在于它的管理對象中“人”的因素是否積極上進，能否創(chuàng)造性地完成教學任務。

    管理學認為：人的....

7

　　我國目前出版的法律文獻檢索教材大多數(shù)出自于高等法學院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻方法的教育和輔導工作”作為大學圖書館的任務之一開始，以當時司法部部屬政法院校....

8

　　就法學而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學學科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學本身就是一個當代學科。古典時期，我們雖然也有律學，但是，與西方羅馬法以降的法學相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....

9

　　摘要：“中國近代在翻譯和引進西方學術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學之間的學術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學研究的過....

10

　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....