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論獨立董事的風(fēng)險及其防范
論獨立董事的風(fēng)險及其防范 論獨立董事的風(fēng)險及其防范 羅黨論 一、引言 截止到2002年６月３０日，按照中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》的規(guī)定，中國所有的上市公司中都應(yīng)建立起獨立董事制度。換句話說，在中國１１００多家上市公司的董事會的成員中，應(yīng)當(dāng)至少包括兩名獨立董事，這意味著將涌現(xiàn)出一個由２２００多名獨立董事構(gòu)成的龐大群體。而到2003年６月３０日前，上市公司董事會成員中則至少擁有１／３的獨立董事。如此陣營不能不令人矚目。2001年9月27日，中國證監(jiān)會就鄭百文及有關(guān)中介機構(gòu)違反證券法規(guī)的行為作出了行政處罰，其中對該公司的獨立董事陸家豪處以10萬元的行政處罰。于是，陸家豪成為中國股市歷史上第一個受到處罰的獨立董事。這對獨立董事的風(fēng)險意識是一個極大的觸動。我們看到當(dāng)前的大量文章都是在論述獨立董事的有效性或者獨立性等，可對獨立董事的風(fēng)險及其防范卻缺乏研究。我認為，獨立董事作為一個理性的經(jīng)濟人，其在選擇從事獨立董事工作的時候也必須權(quán)衡風(fēng)險和收益之間的關(guān)系。獨立董事的收益通常用報酬來衡量，這是可以確定的，而風(fēng)險卻往往是不確定的。那么我們只有讓獨立董事對他們的風(fēng)險及其防范有相應(yīng)的了解和理解，才能更好地讓他們發(fā)揮在公司治理中的重要作用。 二、獨立董事的風(fēng)險 我認為獨立董事的風(fēng)險主要體現(xiàn)在法律上的風(fēng)險、聲譽上的風(fēng)險以及市場上的風(fēng)險等方面。 1.法律上的風(fēng)險 在國外，法律一般都規(guī)定，獨立董事要對參與贊成的失誤決策或違法決策負連帶賠償責(zé)任。如英國規(guī)定，董事作為公司受托人，只要參與甚至知道引致瀆職、疏忽或違反信托的行為，即使公司章程規(guī)定可以免責(zé)也要承擔(dān)責(zé)任。日本對董事會必須負擔(dān)賠償責(zé)任的情形作了規(guī)定，包括：（1）違反法律和章程規(guī)定給公司造成損失時，應(yīng)對公司負連帶賠償責(zé)任；（2）違法規(guī)定分配盈余或公司資產(chǎn)時，應(yīng)付有償還有償還責(zé)任；（3）貸款給其他董事時，應(yīng)對未償還金額負有償還責(zé)任；（4）即使是得到董事會許可的私人交易，只要給公司帶來損失也要償還。我國公司法中，對董事責(zé)任也作了明確的原則規(guī)定。除規(guī)定董事在違反法律的情況下承擔(dān)刑事責(zé)任外，公司法還規(guī)定，董事會決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受損失的，參與決議的董事對公司負有賠償責(zé)任。但是，我國公司法對于董事未能履行勤勉義務(wù)和誠信義務(wù)，疏忽或進行關(guān)聯(lián)交易而形成的損失，公司法和公司章程指引均未予明確規(guī)定董事的賠償責(zé)任。[1] 獨立董事和內(nèi)部董事共同負有確保包括發(fā)行文件、財務(wù)會計報告在內(nèi)的信息披露的真實性、完整性、準確性義務(wù)，決定了獨立董事和內(nèi)部董事一樣承擔(dān)違反此項義務(wù)所形成的刑事、行政、民事法律責(zé)任；此外，獨立董事享有和內(nèi)部董事平等的在董事會會議上決策的權(quán)利，決定了獨立董事須承擔(dān)因董事會會議的違法而形成的民事責(zé)任。但在我國，由于獨立董事畢竟還是剛剛興起，所以投資者、公司管理層包括獨立董事本身，對風(fēng)險的意識是相當(dāng)不夠的。 2.聲譽上的風(fēng)險 獨立董事大都由學(xué)術(shù)教育界和企業(yè)界的社會知名人士組成，這些人士往往很看重自己的社會聲譽。如果獨立董事在上市公司中能表現(xiàn)出應(yīng)有的獨立和客觀，無形中將極大地保護和提升他們的聲譽，反之，如果因為上市公司出現(xiàn)問題而追查到他們頭上，將對他們的聲譽造成極大的影響。 3.市場上的風(fēng)險 在市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，已經(jīng)出現(xiàn)了專門對公司高管人員的經(jīng)營績效進行獨立評估的機構(gòu)，它們以類似于律師事務(wù)所的組織形式，依賴市場機制和市場手段決定獨立董事的選任，以市場選擇和市場競爭來促使獨立董事謹慎地履行職責(zé)。卡普蘭（Kaplan）和萊舒斯（Reishus）在一份報告中說，外部董事受雇的主要原因是其被公認的素質(zhì)，而受雇于表現(xiàn)不佳的公司行政人員，一般都被認為是低素質(zhì)的董事候選人。他們的研究報告意味著市場有洞悉董事人選的能力。李惠眉（1998）認為勞動力市場有長期的記憶力，它能甄別董事的素質(zhì)，并施以賞罰。高素質(zhì)董事的上佳表現(xiàn)會為他們帶來高薪職位，而表現(xiàn)不好的董事在離任后就不會再被聘用于其他公司。這些研究都表明以市場選擇和市場競爭可以讓獨立董事存在市場上的風(fēng)險。[2]而在我國，獨立董事制度剛剛執(zhí)行，獨立董事市場還沒有形成。但隨著獨立董事市場的規(guī)范化發(fā)展，我國的獨立董事未來也將面臨同樣的市場風(fēng)險。 三、風(fēng)險產(chǎn)生的原因 造成在中國當(dāng)獨立董事的風(fēng)險的原因很多的，我認為主要有以下幾方面： 1.獨立董事在董事會中屬于弱勢群體，不能在董事會中起主導(dǎo)作用 獨立董事數(shù)量的多寡，直接關(guān)系到他們對董事會的支配程度。如果獨立董事在董事會中屬于弱勢群體，他們不能在董事會中起主導(dǎo)作用，那么產(chǎn)生的風(fēng)險的幾率將會加大。所以一些國家已經(jīng)明確規(guī)定獨立董事要在董事會中占主導(dǎo)地位。在美國，SEC要求在國有公司董事會中，獨立董事數(shù)量必須占優(yōu)勢。同時它還要求所有被指控違法法律的公司必須改組其董事會，加入更多的外部董事，以使獨立董事在董事會中占優(yōu)勢。當(dāng)菲利普石油公司被控進行了150萬美元的國內(nèi)外政治捐款后，SEC要求其由3個獨立董事和8個執(zhí)行董事組成的董事會改組成由9個獨立董事和8個執(zhí)行董事組成的董事會。當(dāng)NORTHRUP公司違規(guī)后，SEC強制要求其至少60％的董事會成員使獨立董事，而且報酬委員會和提名委員會中獨立董事要占絕對多數(shù)。 目前我國證券市場的問題是上市公司存在嚴重的“控股股東”和“內(nèi)部人”控制。但據(jù)《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中的規(guī)定，在2002年6月30前，董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括２名獨立董事；在2003年6月30前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨立董事。如果這樣，大股東完全可以通過增加現(xiàn)有董事人數(shù)，在扣除三分之一獨立董事并保留其他股東董事成員不變情況下，輕而易舉地使第一大股東保持過半數(shù)地董事席位。從目前上市公司的公布的獨立董事統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，大部分公司都是雇用了3到5個獨立董事，在董事會中沒有主導(dǎo)地位。自然他們對公司的經(jīng)營決策很難起到應(yīng)有的作用，那么對風(fēng)險的把握能力就得不到保證。許多上市公司聘請獨立董事出發(fā)點完全是給自己找一個“好參謀”，或者是借助獨立董事個人的名聲，但是一旦與獨立董事意見不和，獨立董事當(dāng)真要行使自己“獨立”的權(quán)利的時候，公司就會讓獨立董事開路走人，獨立董事也就無奈“憤而辭職”。如果不辭職也就只能被動地承受風(fēng)險。這成了一般通例。 2、獨立董事投入的時間和精力限制使他們不可能辨別出所有的風(fēng)險 獨立董事要參與公司地經(jīng)營決策和監(jiān)督經(jīng)理層地不當(dāng)行為，必須要有足夠地時間和精力，深入公司，通過各種渠道獲取與公司有關(guān)地信息。在現(xiàn)實中，大部分獨立董事是兼職，每年公司僅召開幾次董事會會議，而通常獨立董事都是在開會的時候才聚在一起就公司的有關(guān)問題進行表決或探討。獨立董事在每年規(guī)定的１５個工作日，不可能親自進行深入了解公司的經(jīng)營和財務(wù)情況，很難及時發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營上的問題和風(fēng)險。 3、信息不對稱 獨立董事既不能對公司經(jīng)營的各種信息作充分的了解，也不會對公司組織、文化和人際關(guān)系等保持足夠的敏感，于是，獨立董事進行判斷就會依賴于一般的經(jīng)驗，常識以及敏銳 的商業(yè)頭腦，而不是依賴于具體的專業(yè)知識和專業(yè)行為。有效的信息才能有助于決策和權(quán)衡風(fēng)險。獨立董事的博弈或合作的主要對象是掌握著企業(yè)另一部分控制權(quán)的經(jīng)理人。獨立董事和經(jīng)理人之間的信息對稱程度，成為影響?yīng)毩⒍聶?quán)衡風(fēng)險的主要因素。因為一方面，信息的真實性、及時性和最低限度的量，是獨立董事有效監(jiān)督和決策的前提條件。另一方面，信息的不對稱也是經(jīng)理人機會主義得逞的必要條件。如果獨立董事制度中缺乏有效的信息獲取和溝通機制，獨立董事的作用必然給弱化。而經(jīng)理人把風(fēng)險轉(zhuǎn)移到獨立董事的身上的幾率就會增大。在我國獨立董事目前主要依靠內(nèi)部人提供信息或者依靠中介機構(gòu)的意見判斷信息，在目前上市公司管理透明度低、提供信息不真實、中介機構(gòu)服務(wù)質(zhì)量不佳的情況下，獨立董事作出準確判斷的難度較大，從而面臨的風(fēng)險也較大。 四、獨立董事如何防范風(fēng)險 獨立董事制度的興起，對企業(yè)的發(fā)展具有劃時代意義。盡管發(fā)生了安然、世通事件，但我們對獨立董事制度在公司治理中的作用是持肯定的態(tài)度的。那么獨立董事如何防范風(fēng)險，從而發(fā)揮他們的更大的作用呢？ 我認為可以從以下幾方面： 1.謹慎地選擇公司 如果認為獨立董事只是個“諸葛亮”的角色，獨立董事既喪失了自己的權(quán)利，同時也大大低估了所擔(dān)負的風(fēng)險，比如上市公司的公報開頭總有那么一句，本公司的董事能夠保證公告沒有重大遺漏，沒有虛假……公司董事為此負連帶責(zé)任，也就是說只要進了董事會，獨立董事就和公司重大決策的責(zé)任脫不了干系。 不同的公司的風(fēng)險通常都不一樣，而選擇獨立董事的目的也不大相同。公司和獨立董事之間存在著相互選擇的可能。那么當(dāng)獨立董事受到邀請的時候就要對所邀請的公司進行深入的了解。正所謂“不熟不做，不懂不充行”。絕不能以成為獨立董事是身份的象征或可以獲得一定的報酬而盲目接受公司的聘請。當(dāng)然，也并不一定說績效好的公司風(fēng)險就低，而績效不好的公司風(fēng)險就高。對風(fēng)險的判斷最終取決于獨立董事的專業(yè)判斷和對公司的了解。陸家豪的教訓(xùn)給那些可能成為“花瓶董事”的專家或名人敲響了警鐘，獨立董事一定要懂事。2002年9月13日，大唐電信公告，蕭灼基先生辭去公司獨立董事職務(wù)，據(jù)不完全統(tǒng)計，到目前為止，已有56家上市公司超過60名獨立董事辭職。[3]④所以獨立董事，不懂上市公司的事，千萬別輕易做它的獨立董事。 2.對違反事項要敢于說“不” 在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中對獨立董事的資格要求中就有以下幾條：第三條是獨立董事要具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；第四條是獨立董事要具有五年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗。這些條件說明獨立董事具備了判斷違反事項的能力。 獨立董事如果不履行勤勉盡責(zé)的義務(wù)而出現(xiàn)的工作失誤，或不作為，導(dǎo)致中小股東利益受到損害或信息披露不真實，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的行政、刑事或民事責(zé)任。但獨立董事在董事會決議時發(fā)表了獨立意見但沒有被采納而產(chǎn)生的不良后果，不應(yīng)追究獨立董事的責(zé)任；對獨立董事作出的執(zhí)業(yè)判斷的信息已經(jīng)中介機構(gòu)鑒證，所發(fā)生的非獨立董事過失失誤應(yīng)豁免獨立董事的責(zé)任。 2002年10月11日，廈門汽車董事會發(fā)表公告，獨立董事、廈門大學(xué)教授黃世忠建議董事會提請全體股東關(guān)注經(jīng)營班子換屆問題所可能引發(fā)的經(jīng)營風(fēng)險和財務(wù)風(fēng)險，并由此認為自己已經(jīng)無法繼續(xù)留任，憤而請辭。這給獨立董事作出了一個很好的模范，堅持獨立董事 的原則，才能有效地降低風(fēng)險。 3、加強對信息的加工能力 獨立董事獲取信息的渠道不能是單一的，即不能僅僅由經(jīng)理人提供，那么就要通過領(lǐng)導(dǎo)公司的內(nèi)部審計和監(jiān)督外部審計來保證信息獲取的渠道的有效性。在這基礎(chǔ)上，獨立董事還必須投入足夠的時間和精力對獲取信息進行分析和處理，而不僅僅是一個走馬觀花，蜻蜓點水式的角色。同時獨立董事對信息的分析和處理還必須是連續(xù)的，而不是間歇性的。董事會成員之間的信息溝通、交流及其頻率必須制度化。即使如此，獨立董事與經(jīng)理人之間也不可能做到完全信息對稱。有效信息制度的價值在于它可以減少這種不對稱，從而相應(yīng)地降低獨立董事陷入風(fēng)險地概率。 4、建立獨立董事保險責(zé)任制度 所謂“獨立董事責(zé)任保險”是獨立董事向保險公司購買保險，保險的范圍是獨立董事在職務(wù)范圍內(nèi)由于他們的過錯行為所導(dǎo)致的所有損失。 論獨立董事的風(fēng)險及其防范國外一般指“董事責(zé)任保險”。其以股票市場大崩潰和美國聯(lián)邦證券法的頒布為契機，首創(chuàng)于20世紀30年代，到60年代真正形成市場。建立獨立董事保險責(zé)任制度是一種有效降低獨立董事風(fēng)險地手段。這在國外已經(jīng)有近百年的歷史，尤其是美國安然事件發(fā)生后，國際保險市場上的董事責(zé)任險非常堅挺�！蛾P(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》也建議上市公司可以建立必要的獨立董事責(zé)任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險。 但是據(jù)平安保險公司報道，該公司推出董事責(zé)任險一年有余，可市場問津者仍是少數(shù)。這種尷尬的事件背后雖然也反映董事責(zé)任險尚待完善，但也反映了公司和董事對該保險的認識還是很不夠的。 四、結(jié)論 上市公司各種“陷阱”遍布，為達到“圈錢”、“配股”、“維持上市資格”等目的，采取各種方法造假。獨立董事進入這樣的公司，盡管小心翼翼，還是會不可避免地踩響“地雷”�！暗乩住北懙耐瑫r就會涉及到獨立董事的責(zé)任和賠償問題。與國外的獨立董事相比，中國的獨立董事面臨著更大的職業(yè)風(fēng)險。 而令人擔(dān)憂的是，在這種高風(fēng)險的情況下，中國的獨立董事保護機制卻十分不完善。這種權(quán)責(zé)利的不對稱，必然影響到獨立董事的積極性，從而削弱了其應(yīng)有的作用。 獨立董事對公司治理的重要作用已經(jīng)越來越得到大家的認同，但對獨立董事相關(guān)研究仍將任重道遠。 （作者單位：中山大學(xué)管理學(xué)院研究生部）
[1]李維安、武立東 《公司治理教程》 176頁 [2]李惠眉，2001，《董事會的勞動力市場》
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