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國家權(quán)力作為財(cái)產(chǎn)――政治腐敗分析(上)
國家權(quán)力作為財(cái)產(chǎn)――政治腐敗分析(上) 病疼思醫(yī)。同樣,人們發(fā)現(xiàn)社會(huì)生活中有不正常的情況時(shí),自然就會(huì)開始考慮社會(huì)的問題。腐敗在中國已經(jīng)成為使百姓痛心、使執(zhí)政黨疾首的公害,于是人們對法律、道德和制度開始懷疑,著手調(diào)查,想發(fā)現(xiàn)并糾正某個(gè)錯(cuò)誤,或者彌補(bǔ)某種缺陷。 對腐敗問題的各種層次的著述,即便不能說是汗牛充棟,也肯定足以“汗人”了。我不打算追蹤各種主張的知識淵源,也不想指責(zé)那些似是而非,隔靴搔癢的理由,更不想探究每個(gè)作者的動(dòng)機(jī),“我只要求注意這個(gè)傾向:根據(jù)并參照良心或權(quán)利或個(gè)人幸福來評價(jià)國家,評價(jià)法律和政府的組織,評價(jià)社會(huì)制度的結(jié)構(gòu)” [1]。本文秉著一個(gè)公民和學(xué)者的良知與使命感仔細(xì)檢探我們的權(quán)力體制以及這套體制背后的觀念,或許多少能引發(fā)普通如我的國人進(jìn)一步的深思。我理解人們關(guān)心腐敗問題,最大的心愿是想方設(shè)法防止腐敗,但本文并無意開列一個(gè)無所不包的方子,而是以財(cái)產(chǎn)權(quán)作為一個(gè)分析模式來探討各種政體下國家權(quán)力的歸屬及應(yīng)用原則,分析公共職位與私有財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)區(qū)別,進(jìn)而剖析國家權(quán)力腐敗的原因。作者認(rèn)為,當(dāng)今腐敗的根本原因在于:權(quán)力所有者退隱,對權(quán)力的使用者缺乏控制力;整個(gè)制度建立在虛幻的道德假定之上,沒有正視人性追求財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn),從而在權(quán)力的分配上過于集中,缺少制衡;沒有認(rèn)真對待私有財(cái)產(chǎn)權(quán),使國家權(quán)力缺乏外在物化的制約力量。 一、 財(cái)產(chǎn)作為分析國家權(quán)力的模式 財(cái)產(chǎn)權(quán)(所有權(quán))與國家權(quán)力原本是兩個(gè)嚴(yán)格分立的概念,一個(gè)屬于民法或私法的范疇,一個(gè)屬于政治法或公法的范疇。二者的界分可以追溯至羅馬法時(shí)期的dominium和 imperium的兩分法。前者指個(gè)人對物的控制,后者指帝王對一切人的控制。孟德斯鳩也曾精辟地論述過這種區(qū)別,他說,政治法使人獲得自由,民法使人獲得財(cái)產(chǎn),兩種法律的原則不能交混適用[2]。 但是,事實(shí)在原則面前從來就是一個(gè)搗蛋鬼,財(cái)產(chǎn)權(quán)與國家權(quán)力何曾涇渭分明過?一方面我們知道,從古至今,財(cái)富的分配就是不平等的,因此,富有者的財(cái)富,特別是生產(chǎn)資料變成了支配窮人的權(quán)力,最崇尚平等的社會(huì)主義旨在消滅財(cái)產(chǎn)作為私人手中的權(quán)力,但結(jié)果財(cái)產(chǎn)卻成了史無前例地集中的權(quán)力,只不過權(quán)力的主體不是分散的業(yè)主,而成了單一的主體――國家、集體。另一方面,國家權(quán)力歷來就沒有放過財(cái)產(chǎn),中國古代歷朝歷代對于土地的控制就是一個(gè)例證。近代立憲主義雖然致力于給私有財(cái)產(chǎn)劃出一個(gè)神圣的自由領(lǐng)地,特別是法國的民法典標(biāo)榜財(cái)產(chǎn)的絕對性,但再微弱的政府模式也不能排除國家適當(dāng)?shù)恼饔脵?quán)(eminent domain),因此,《人和公民的權(quán)利宣言》著意規(guī)定了對于征收征用私人財(cái)產(chǎn)的國家賠償原則(一般公務(wù)的侵權(quán)賠償責(zé)任的確立要晚得多)。進(jìn)入行政國時(shí)代以后,私有財(cái)產(chǎn)便再也不具有原來的絕對性了,國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活乃是必須和正常的活動(dòng),權(quán)力已經(jīng)無孔不入。更不用說社會(huì)主義國家權(quán)力對于財(cái)產(chǎn)的控制了,在這里財(cái)產(chǎn)已經(jīng)完全依附于權(quán)力。本文擬論述的不是私有財(cái)產(chǎn)作為權(quán)力,也不是權(quán)力對財(cái)產(chǎn)權(quán)的介入和侵害,而是國家權(quán)力的所有權(quán)觀念,正當(dāng)?shù)暮筒徽?dāng)?shù),合法的與違法的,從而揭示腐敗的本質(zhì)。 首先有必要界定文章的核心概念――財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)(property)經(jīng)常在兩層意義上被使用:其一指向外在的物,因此該概念反映所有者對物的關(guān)系;其二指向所有者的法律利益,因此該概念反映所有者與其他人之間(對于物)的關(guān)系。為了明確起見,我們有時(shí)稱后者為財(cái)產(chǎn)權(quán)(property rights)。所有權(quán)(ownership)通常被當(dāng)成財(cái)產(chǎn)權(quán)的同義語適用。本文關(guān)于國家權(quán)力作為財(cái)產(chǎn)的提法,有時(shí)指的是所有物,更多時(shí)候應(yīng)理解成財(cái)產(chǎn)權(quán),特別是作為分析模式的財(cái)產(chǎn),無疑是財(cái)產(chǎn)權(quán)。在現(xiàn)實(shí)生活中,財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在形式具有多樣性,為了分析便利,我們將闡釋“自由”的或“完整”的所有權(quán)概念的標(biāo)準(zhǔn)要素。A. M. Honere 非常清楚、精確地總結(jié)出11個(gè)屬性,其概括被公認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)權(quán)研究領(lǐng)域的權(quán)威之作[3], 茲擇其大端轉(zhuǎn)述于下: 1、 占有權(quán)。占有權(quán),不是暫時(shí)的占據(jù),后者是連嬰兒甚或動(dòng)物都具有的本能[4],而是排他性的控制與永久性控制,用客觀性更強(qiáng)一點(diǎn)的語言來說,所有權(quán)人必要時(shí)可以行使一系列的救濟(jì)權(quán)來維護(hù)其對所有物的控制。 2、 使用權(quán)。使用權(quán)有狹義和廣義之分,廣義上包括管理權(quán)與收益權(quán),狹上指個(gè)人用于享受。 3、 管理權(quán)。管理權(quán)即決定由誰以及怎樣適用財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。 4、 收益權(quán)。從個(gè)人使用或他人使用中獲得利益的權(quán)利。 5、 處置權(quán)。處置權(quán)包括轉(zhuǎn)讓,消費(fèi),浪費(fèi),改變以及銷毀等權(quán)利。 6、 遺贈(zèng)權(quán)。遺贈(zèng)權(quán)從所有權(quán)人的利益角度而言,可以說是一種權(quán)利,按照權(quán)利的行使必須取決于權(quán)利主體的選擇的傳統(tǒng)觀點(diǎn),遺贈(zèng)權(quán)稱為權(quán)力更妥當(dāng)。不管稱為權(quán)利還是權(quán)力,允許遺贈(zèng)對于所有權(quán)人來說,財(cái)產(chǎn)更有價(jià)值,因?yàn)樯怯邢薜摹?nbsp; 7、 無期限。無期限與可遺贈(zèng)行使財(cái)產(chǎn)的持久性特征的兩個(gè)要素。所謂無期限,指的是所有權(quán)不會(huì)到某個(gè)確定的期限就終止。當(dāng)然,有些權(quán)利是有確定期限的,比如版權(quán),如果破產(chǎn)或負(fù)債,財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行,那么,其財(cái)產(chǎn)權(quán)也是可確定期限的。 其次,我們來探析腐敗的含義。腐敗,在英語中的字面意義或物理意義是“分裂成許多碎片”,字面意義移用到政治領(lǐng)域形象地表現(xiàn)了腐敗的破壞性。在政治學(xué)意義上,腐敗有廣義和狹義之分,廣義上指政治秩序的瓦解,包括公民的道德能力的喪失,從而使政治符號和體制失去支持。狹義上指國家公職人員背叛公共委托,以權(quán)謀私,我們不妨把它界定為權(quán)力和貪欲的結(jié)合,這個(gè)過程就是權(quán)力的濫用,結(jié)果體現(xiàn)為掌權(quán)者獲得某種利益,這里的利益,可能是直接的經(jīng)濟(jì)價(jià)值,可能是間接的經(jīng)濟(jì)價(jià)值,也可能是其它某種益處。當(dāng)然狹義上的腐敗也可以從多角度界定。上面的界定以公職為軸心,而經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法把腐敗看成市場經(jīng)營,尋求利益最大化的過程,另有些學(xué)者側(cè)重腐敗行為對于公共利益的背叛與損害[5]。雖然反腐敗主要依靠的是法律,但是,法律只針對某些特定類型的腐敗,比如受賄、貪污,對腐敗并沒有作出整體性的界定。誠然,刑法上關(guān)于腐敗性質(zhì)的犯罪的規(guī)定有助于我們理解腐敗的構(gòu)成要件,但刑法的觀念過于狹窄,而且專業(yè)的技術(shù)分界往往會(huì)限制人們的理論視野。因此,雖然本文意在以法學(xué)思維方式分析腐敗,但對腐敗觀念的完整界定無法在法律中尋求解決。 完成兩個(gè)概念的分別界定后,我們接下來解析“國家權(quán)力作為財(cái)產(chǎn)”的提法。所謂“國家權(quán)力作為財(cái)產(chǎn)”,其實(shí)就是把財(cái)產(chǎn)權(quán)作為分析國家權(quán)力分配體制的模式。對于分析權(quán)力及權(quán)力的腐敗,財(cái)產(chǎn)是一種關(guān)系,一種心態(tài),一種思維模式,一種表述方式。 其實(shí),人們經(jīng)常在財(cái)產(chǎn)權(quán)的字面意義上或者隱喻的意義上描述甚或規(guī)定國家權(quán)力,我們許多關(guān)于權(quán)力的話語背后都是財(cái)產(chǎn)權(quán)的思維方式。憲法上說,一切權(quán)力屬于人民,換種表述,人民是國家權(quán)力的所有者,這就是典型的財(cái)產(chǎn)權(quán)的表述方式了。再如,“當(dāng)家作主”,在政治上,似乎是成為統(tǒng)治者或統(tǒng)治階級的簡約表述,其實(shí),它必然包含著當(dāng)家作主者被認(rèn)為是國家權(quán)力的所有者的意蓄,因?yàn),如果?quán)力不屬于他們,那么這種當(dāng)家作主就是鳩占鵲巢,不具有正當(dāng)性。又如,“干部終身制”,古代的世襲制,自古以來的賣官鬻爵,這些說法都是隱喻,體現(xiàn)的都是財(cái)產(chǎn)權(quán)的某些屬性,即無限期、可繼承性和可轉(zhuǎn)讓性。凡此種種,由于相沿成習(xí),人們往往不去深究背后的理念。 上面提到,腐敗是公共職位(職權(quán))被濫用,也就是被用于私人目的,包括行賄者的私人利益和受賄者的私人利益。而且,經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)進(jìn)一步指出腐敗的本質(zhì)是權(quán)力被腐敗者進(jìn)行市場經(jīng)營,謀求利益最大化。什么東西可以被正當(dāng)用于私人目的,可以進(jìn)行市場經(jīng)營,謀求利益最大化呢?當(dāng)然是私有財(cái)產(chǎn)或者從財(cái)產(chǎn)權(quán)分離出來的某種權(quán)能。腐敗被批判,本身隱含著一個(gè)禁令:國家權(quán)力不是私有財(cái)產(chǎn)。倘若是私有財(cái)產(chǎn),那么以權(quán)謀私乃是人的正常本性,何錯(cuò)之有?謀求私利的最大化正是財(cái)產(chǎn)權(quán)制度賴以建立的人性基礎(chǔ)。我們譴責(zé)腐敗其實(shí)在譴責(zé)某些人從心態(tài)上、行為的性質(zhì)上或者明目張膽地或者偷偷摸摸地把國家權(quán)力當(dāng)成了私有財(cái)產(chǎn)來對待。既然如此,我們?yōu)槭裁床贿M(jìn)一步把腐敗行為與財(cái)產(chǎn)權(quán)以及人們關(guān)于財(cái)產(chǎn)的心理進(jìn)行深入的類比呢?當(dāng)然,我決非要為腐敗正名,說公共職位應(yīng)該成為私人財(cái)產(chǎn),相反,通過類比,我想使人們更清醒地看透腐敗的本質(zhì)。本文的目的就是想將權(quán)力觀念系統(tǒng)地引回財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念,放回財(cái)產(chǎn)權(quán)的分析結(jié)構(gòu)重新審視之。 二、 權(quán)力所有制 權(quán)力(power)有心理或物理意義,有法律意義。我們關(guān)心的國家權(quán)力,乃其法律意義。一種法律關(guān)系的改變(形成),無外乎源于下述兩種情況:1、人主觀控制不了的事實(shí);2、人的主觀控制的事實(shí)。第二種情況下,我們便說該人有權(quán)力。上述分析,其實(shí)是一種私法的思維,對于公法來說,是真實(shí)的,但不充分。國家權(quán)力,是集中的,而不是分散在各個(gè)個(gè)體手中,不像作為財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)能的立遺囑或委托他人處理財(cái)產(chǎn)之類的簡單分散的權(quán)力。國家權(quán)力的歸屬,不外乎這樣幾種形式:君主制,共和制,君主共和混合制。結(jié)合權(quán)力的使用權(quán)的配置特點(diǎn),我將社會(huì)主義國家的權(quán)力所有制單獨(dú)列出。 以下分述之。 (一)、君主制 純粹的君主政體,指的是由單獨(dú)一個(gè)人依照基本法律治理國家的政體[6]。從所有權(quán)意義上說,在君主制下,君主是國家一切權(quán)力的所有者,各級官員都是它的仆人。那么,君主憑什么可以主張對國家權(quán)力的壟斷呢?如果說是暴力使其獲得了權(quán)力,那是不具有道德合法性的,而且根據(jù)暴力的原則,其他人同樣可以揭竿而起,弒君奪權(quán),這顯然不利于守天下。因此,君主制必然比附某種宗教,將君權(quán)神圣化。一切古老的民族都曾經(jīng)奉行過君權(quán)神授的信念,中國歷來就深信君主授命于天,稱其為天子。 在君主制下,君主腐敗在法律上是說不通的,只有在道德或宗教層面上才有意義。 在君主制下,權(quán)力對于君主來說是典型的私有財(cái)產(chǎn),因此,排他性占有權(quán)、使用權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)、處置權(quán)、遺贈(zèng)權(quán)以及無期限等財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬都存在于君王手中。只要人們不推翻他,人們就不能阻止他行使上述任何一種權(quán)能。但是純粹的君主政體下君主并不是可以反復(fù)無常,胡作非為的,要防止君主政體墮落為專制政體,就必須憑借兩個(gè)力量:一是中間層,即貴族和僧侶;二是法律。正因?yàn)檫@兩種力量的連續(xù)不斷的存在,因此,作為君主國的英國才成了世界憲政的母國。 對于各級官員來說,由于他們不過是君主的仆人,對于他們的官位是不能主張權(quán)利的,從這個(gè)意義上來說,以權(quán)謀私就是腐敗。這對于建立了官僚制度的君主制來說,是真實(shí)的。但是在歐洲封建時(shí)期,許多王室官員變成了土地貴族,他們的官職與采邑不可分割,被視為他們的個(gè)人財(cái)產(chǎn);蛘哒f,官職變成了采邑的附屬物,變成可以繼承的,雖然不象君權(quán)那樣具有絕對性,但封地所有者及其繼承人對于統(tǒng)治者具有很大的自主性。在這樣的體制下,利用官職從采邑中受租,乃是正當(dāng)合法的事情,誰也不會(huì)斥之為腐敗。當(dāng)然貴族對于官職的所有權(quán)是君主的封賜,不具有絕對性。但貴族權(quán)力的存在客觀上制約著君主的權(quán)力,使君主權(quán)不具有絕對性。 (二)、共和制 如果說君主國是一個(gè)獨(dú)資企業(yè),那么共和國就是以全體公民為股東的且每個(gè)公民的股份相等的龐大的公司[7]。在共和國,從政治原則的立場看每一個(gè)公民都是股民,從法律角度說選民才是股東。定期的選舉就是股東大會(huì),代議機(jī)構(gòu)則是董事會(huì)。政府首腦是總經(jīng)理,在委托的權(quán)限范圍內(nèi)負(fù)責(zé)管理。政黨可以看成股東利益分群的產(chǎn)物和競爭總經(jīng)理職務(wù)的組織。在共和國,國家權(quán)力的所有權(quán)歸于人民,由于實(shí)際的原因,人民多數(shù)時(shí)候不能直接使用、經(jīng)營,因此必須委托給政府,但人民保留處置權(quán)、收益權(quán)及基本自由。從憲法上說處置權(quán)就是選舉權(quán)、罷免權(quán)以及反抗權(quán),收益權(quán)體現(xiàn)在公共利益原則中,此外,人民對國家權(quán)力的所有是無限期的。人民處置權(quán)與收益權(quán)是不可讓渡的,一旦讓渡,那么人民就喪失了作為股東――共和國公民的資格。人民的自由也同樣不能讓渡,否則自然的邏輯結(jié)論就是全權(quán)國家。這些最基本的自由和權(quán)利就是通常所說的人權(quán),人權(quán)是制約國家權(quán)力,衡量國家權(quán)力實(shí)質(zhì)合法性的準(zhǔn)則。 為什么國家權(quán)力歸于人民呢?這是近代西方文藝復(fù)興、宗教改革和資產(chǎn)階級革命的勝利成果。從文化上說,人文主義和宗教改革把人樹立為主體,將人從對神的跪態(tài)中拉直,理性被樹立為最高的原則,一切的權(quán)威必須從人性特別是理性中尋找合法的根源,而且這種觀念只能假定人是平等的,從而國家的權(quán)力只能推定為人民的讓渡,F(xiàn)代政治制度建立在理性的建構(gòu)主義和契約原則的基礎(chǔ)上。憲法就是一個(gè)政治契約,是設(shè)計(jì)國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的藍(lán)圖,F(xiàn)代憲政主義被資產(chǎn)階級革命利用、付諸實(shí)踐,具有摧枯拉朽的力量,最后變成一種帝國主義文化,一種被認(rèn)為處于歷史發(fā)展最高階段的文化,歐洲此前的文化及其它非歐洲文化被斥責(zé)為低級歷史發(fā)展階段的落后文化[8]。人民主權(quán)的觀念也成了無視文化多樣性的世界文化,成了批評落后政治文化的命令。 共和制下,人民是否會(huì)腐敗呢?從道德的意義上說人民是可能腐敗的,而且共和制特別強(qiáng)調(diào)市民美德,一旦人民整體腐敗了,共和國便不復(fù)存在。但是從法律的意義上說,人民整體的腐敗是說不通的,因?yàn)槿嗣竦囊庵臼亲杂傻模浔硎揪褪菄曳。但是,個(gè)別或部分公民的腐敗不是稀罕的事,這主要發(fā)生在選舉中,當(dāng)個(gè)別或部分選民收受候選人或其政黨的賄賂時(shí),他們出賣了自己的權(quán)力(選舉權(quán)在憲法上一般稱為權(quán)利,但本質(zhì)上政治權(quán)利同時(shí)也是一種權(quán)力。),也就是說他們把自己的權(quán)力作為商品來交換,這樣他們從根本上喪失了公民的品德。 對于共和制來說,選舉制度是基礎(chǔ)。除了賄選,還有三個(gè)問題值得注意。一個(gè)是,選舉權(quán)是否可以放棄?第二個(gè)是,什么人有選舉資格?第三個(gè)是,每個(gè)選民的選票是否等值? 我們知道公民對于私有財(cái)產(chǎn)是可以浪費(fèi)或銷毀的,那么選舉權(quán)是否具有這個(gè)特性呢?按照盧梭的社會(huì)公意概念,選舉是全體國民的事,選舉是固有的權(quán)力,同時(shí)公民有選舉和不選舉的自由,但1789年法國國民議會(huì)的多數(shù)人傾向于把選舉視為一種社會(huì)職務(wù),是為公共利益而設(shè)定的一種職務(wù),這樣導(dǎo)致后來將公民區(qū)分為積極公民和非積極公民的做法。從現(xiàn)在的實(shí)踐看,選舉被普遍設(shè)定為權(quán)利,公民有不選舉的自由,但不能割讓,不能實(shí)質(zhì)性委托[9]。如果大量的公民對于選舉抱著無所謂的態(tài)度時(shí),那表明他們已經(jīng)不愛共和國了,從政治道德上說,他們已經(jīng)腐敗,但法律對他們卻無可厚非。 普選權(quán)的確立是近現(xiàn)代民主發(fā)展的最重要的標(biāo)志。過去選舉的限制主要有四項(xiàng),即性別、種族、財(cái)產(chǎn)、教育,主要的理論是把選舉看成履行公民職責(zé)的行為,它需要在乎和愛護(hù)社會(huì)秩序的誠心以及一定的理性能力與判斷能力。隨著女性的解放和教育的普及,選舉權(quán)逐漸推廣。但是,現(xiàn)在,任何國家都有一個(gè)年齡的限制,低于某個(gè)年齡的公民雖然從政治原則上說也是主權(quán)整體的不可分割的一部分,但在法律上他們沒有選舉權(quán),而且和財(cái)產(chǎn)權(quán)不同,由于選舉是嚴(yán)格的個(gè)體性權(quán)利,所以也不存在由監(jiān)護(hù)人代為行使選舉權(quán)的制度。 至于每個(gè)選民的選票價(jià)值,這首先是一個(gè)原則問題,其次也涉及一系列復(fù)雜的技術(shù)。從平等的原則上說,首先必須廢除復(fù)數(shù)選舉權(quán),規(guī)定每人只有一票的權(quán)利,如果每一個(gè)公民的主權(quán)必須同他的財(cái)產(chǎn)成比例,那么結(jié)果就是小股東將受那些較有勢力的股東的支配[10]。其次,每張選票都應(yīng)該等值,或者要使其在價(jià)值上的差距縮小到最低限度,此即一人一票制。一人一票制從制度上保證了每個(gè)適齡公民在國家權(quán)力上的平等的股權(quán)。職業(yè)代表制具有內(nèi)在的缺陷,不可能使每個(gè)職業(yè)的選民的選票等值,比如中國的農(nóng)民占人口比例絕對優(yōu)勢,但有幾個(gè)代表呢?地域代表制在選區(qū)劃分上,應(yīng)當(dāng)使各選區(qū)人口的差別降低到最低限度[11],因此定期的人口普查對于選區(qū)劃分具有重要意義。 在共和制下,任何官員的權(quán)力都不是固有的,也不能繼承,他們不過是人民的代理人(agent),從財(cái)產(chǎn)權(quán)的意義上來說,官員受所有者之托進(jìn)行管理。不管是從道德的意義上還是從法律的意義上說,官員都可能將這個(gè)財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有,都可能腐敗。為了防止代理人超越代理的權(quán)限,背離代理的目的,除了選舉制度,共和國就必須實(shí)行憲政和法治。歷史表明共和制本質(zhì)上是最不容易腐敗的政體,只要選舉制度健康運(yùn)行,堅(jiān)持法律至上,共和國的腐敗就不是無藥可醫(yī)。世界上一些共和國比歷史上君主制國家還腐敗,這個(gè)事實(shí)也不能否定這個(gè)真理,因?yàn)檫@些國家絕對沒有真正認(rèn)真的選舉,法律在這些國家絕對還處于統(tǒng)治工具的地位。 (三)、君主共和混合制 君主立憲制是君主制和共和制的混合。英國可以說是這一政體的典范,在英國奉行議會(huì)主權(quán),完整地說,主權(quán)在”King /Queen in Parliament”, 就是說主權(quán)由國王/女王與議會(huì)共有,議會(huì)又由下議院和貴族院組成,兼有封建貴族制度和現(xiàn)代民主制度的特點(diǎn),所以說,英國憲法最得平衡之妙。國王/女王形式上很大權(quán)力,實(shí)質(zhì)的權(quán)力在下議院以及由下議院多數(shù)黨組成的政府,前者被稱為這種政體的“尊嚴(yán)部分”(the dignified parts),后者稱為“效用部分”(the efficient parts)[12]。所謂的議會(huì)主權(quán),實(shí)際上指國家權(quán)力的最高的使用權(quán),戴雪稱之為法律主權(quán)。從所有權(quán)意義上說,君主立憲制國家的權(quán)力由君主和選民共享。國王/女王的權(quán)力不具有絕對性,選民的權(quán)力也不具有絕對性,否則,要么演變成君主制,要么演變成共和制。可以說,君主立憲制是一個(gè)君主和人民的合資公司,其中貴族的股份要比平民的多。議會(huì)乃是董事會(huì)。 君主是否會(huì)腐敗呢?由于君主的使用權(quán)已被限定在很狹窄的領(lǐng)域,因此,在利用權(quán)力謀私的意義上,君主已沒有多少腐敗的可能。當(dāng)然,從共和主義的立場看,君主的特權(quán)本身就是腐敗。議會(huì)是否會(huì)腐敗呢?由于議會(huì)擁有主權(quán),議會(huì)的意志就是法律,因此,議會(huì)整體腐敗是說不通的。政府、法院的整體腐敗在理論上是存在的。議員、官員的個(gè)人腐敗,在理論和實(shí)踐上都可能。 (四)、無產(chǎn)階級專政的共和制 無產(chǎn)階級專政的共和制是社會(huì)主義國家的權(quán)力所有制,是對資產(chǎn)階級共和制的超越。在無產(chǎn)階級看來,將民主共和制說成“全民政權(quán)”或一般民主和純粹民主純屬自欺欺人,實(shí)際上資產(chǎn)階級的共和制是資產(chǎn)階級的專政,是剝削者對勞動(dòng)群眾的專政[13]。社會(huì)主義憲法風(fēng)景線上最耀眼的景觀是共產(chǎn)黨在權(quán)力體制上的主導(dǎo)地位(dominance)[14],它強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力的人民所有制與共產(chǎn)黨永久的、排他性的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的統(tǒng)一,這是一種史無前例的、富有創(chuàng)新性的混合政體。 惟其實(shí)行共和,在法律上一切權(quán)力屬于人民,權(quán)力通過選舉而合法化。惟其實(shí)行一黨領(lǐng)導(dǎo)制,在法律上雖然不排除其它政黨的存在,但只有一個(gè)合法的執(zhí)政黨。循著上面關(guān)于共和國與均等股份公司的類比,我們可以把領(lǐng)導(dǎo)權(quán)看成代表人民行使的董事長權(quán)力和主要的經(jīng)營管理權(quán)。惟其實(shí)行立憲,國家機(jī)關(guān)實(shí)行適當(dāng)?shù)穆毮芊蛛x,各自的權(quán)力都通過憲法劃定 國家權(quán)力作為財(cái)產(chǎn)――政治腐敗分析(上),都必須在憲法之下活動(dòng)。但這種政體的立憲原則不是分權(quán)制衡,而是民主集中。在權(quán)力的分配上,首先實(shí)行議行合一,代議機(jī)構(gòu)被奉為最高權(quán)力機(jī)構(gòu),其他國家機(jī)構(gòu)由它產(chǎn)生,對它負(fù)責(zé),體現(xiàn)人民主權(quán);其次,一切國家機(jī)關(guān)包括代議機(jī)構(gòu)都服從執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo),體現(xiàn)權(quán)力根本上的集中。這樣使人民主權(quán)和黨的領(lǐng)導(dǎo)結(jié)合起來,實(shí)現(xiàn)民主與集中的對立統(tǒng)一,即民主基礎(chǔ)上的集中和集中指導(dǎo)下的民主。這里,民主是基礎(chǔ),但不是至上的,否則就可能帶來政治領(lǐng)導(dǎo)的多樣性;不能有絕對的專制,否則就會(huì)毀壞共和的基礎(chǔ)和立憲的意義;不能實(shí)行西方意義上的憲政,否則就會(huì)動(dòng)搖權(quán)力的集中。 如何使國家權(quán)力的所有權(quán)和一黨領(lǐng)導(dǎo)權(quán)在規(guī)范的意義上統(tǒng)一起來呢?在??體制的合法化中,最關(guān)鍵的概念是“階級――政黨”的概念。社會(huì)被劃分為若干個(gè)階級,執(zhí)政黨代表占人口絕大多數(shù)的幾個(gè)階級,也就是說她代表了絕大多數(shù)人民的利益。據(jù)信除了利益上的合法性外,還有一個(gè)正當(dāng)化的基礎(chǔ),這就是執(zhí)政黨及其代表的階級是最先進(jìn)的,最了解歷史進(jìn)步的真理。 那么執(zhí)政黨是否會(huì)腐敗呢? 據(jù)信原則上不會(huì), 因?yàn)樗巳嗣竦睦,沒有自身的特殊利益。腐敗事件的發(fā)生只能歸因于腐敗者個(gè)人――對于腐敗者,有一個(gè)專門的詞用來稱呼他們:害群之馬,只能作為個(gè)案來處理,而不能藉此提出對政府或執(zhí)政黨的不信任。一旦腐敗變得普遍起來,定性也會(huì)升級為黨風(fēng)問題,所以純潔黨風(fēng)、嚴(yán)肅黨紀(jì)的運(yùn)動(dòng)就會(huì)接踵而至,懲治腐敗的法律會(huì)越來越苛嚴(yán);也可能引起人們對于某些機(jī)構(gòu)設(shè)置、行為機(jī)制的反省,并進(jìn)而落實(shí)為改革措施以便增強(qiáng)機(jī)構(gòu)和權(quán)力運(yùn)作機(jī)制的技術(shù)理性。但一切的問題都不被認(rèn)為是根本的權(quán)力所有制問題,似乎腐敗與公民的權(quán)利也很少關(guān)聯(lián)。 三、公與私的分離:合法型統(tǒng)治的公共職位概念 上面從宏觀的角度分析了各種政體下權(quán)力的歸屬及腐敗的可能性,基本的思維方式是將國家權(quán)力類比為財(cái)產(chǎn)。特別是在共和制的標(biāo)題下,我們比較詳細(xì)地探討了權(quán)力的所有者維護(hù)其所有權(quán)的根本制度。接下來的問題是:權(quán)力應(yīng)該怎樣分配和行使才能防止腐敗呢?憲政主義設(shè)計(jì)了兩個(gè)原則,即分權(quán)原則和法治原則。這兩個(gè)原則加上人權(quán)原則構(gòu)成了全部公法的基礎(chǔ)。下文不準(zhǔn)備闡釋上述原則,而是想將權(quán)力行使的問題與財(cái)產(chǎn)權(quán)勾連起來。官員和國家是什么關(guān)系?官員是否可以按照財(cái)產(chǎn)權(quán)的原則行使國家權(quán)力?讓我們集中、仔細(xì)地分析合法型統(tǒng)治的公共職位的特性,進(jìn)而認(rèn)識腐敗的本質(zhì)。 腐敗就是利用公共職位的權(quán)力謀求私利,這個(gè)概念本身假定一個(gè)禁令:公共職位不是私人財(cái)產(chǎn),不能用于個(gè)人目的。只要政治權(quán)利被視為世襲的結(jié)果或私有財(cái)產(chǎn)權(quán),那么腐敗就沒有意義。所以,我們應(yīng)當(dāng)在規(guī)范意義上探討官員與職位的法律關(guān)系,與國家的法律關(guān)系,揭示公共職位與財(cái)產(chǎn)的根本區(qū)別,說明為什么將職位視為私有財(cái)產(chǎn)應(yīng)該受譴責(zé)和懲罰。 馬克斯.韋伯的官僚制理論不失為一個(gè)合適的知識起點(diǎn)。在韋伯看來,正統(tǒng)的統(tǒng)治有三種純粹的類型: 傳統(tǒng)型統(tǒng)治;魅力型統(tǒng)治;合法――理性統(tǒng)治。合法型統(tǒng)治是現(xiàn)代社會(huì)的主導(dǎo)的統(tǒng)治模式,這種統(tǒng)治模式的最純粹的現(xiàn)代行政管理形式是官僚制。官僚制是現(xiàn)代文明所內(nèi)含的維持法律、經(jīng)濟(jì)和技術(shù)理性的必要條件或組織手段。韋伯詳細(xì)地列舉了官僚制下官員的十個(gè)方面的特征[15]以及現(xiàn)代官員的運(yùn)作方式六個(gè)方面的特征[16]。由于他專門針對行政管理的官僚體制和官員,這里我們不一一列舉其所述特征,因?yàn)槲覀冇懻摳瘮〔恢拱ㄐ姓賳T而應(yīng)包括所有行使國家權(quán)力的公務(wù)人員。以下兩個(gè)特征普遍適用于其他公職: 1、 通過規(guī)則即法律或行政規(guī)則普遍安排各機(jī)關(guān)的權(quán)限。這就是說:(1)、對為統(tǒng)治目的所需要的經(jīng)常性工作進(jìn)行固定的分工,作為職務(wù)的義務(wù);(2)、對為履行這些義務(wù)所需要的命令權(quán)力,同樣進(jìn)行固定的分割,并通過規(guī)則對賦予它們的強(qiáng)制手段,劃定固定的界限;(3)、為經(jīng)常性和持續(xù)性地履行這樣分配的義務(wù)和行使相應(yīng)的權(quán)利,通過招聘具有一種普遍規(guī)定的資格的人員,有計(jì)劃地事先作好安排。 我們看出這樣一條線索:統(tǒng)治目的或任務(wù)――職務(wù)(職位)[17]――權(quán)力――用人。全部過程都通過法律或規(guī)則來安排。行政管理學(xué)偏重關(guān)注第一小點(diǎn)和第三小點(diǎn),即職位分類與公務(wù)員制度,附帶指出,上述第三小點(diǎn),即關(guān)于公職人員的任用方式在不同的機(jī)構(gòu)會(huì)有區(qū)別,但所表述的原理通用。公法學(xué)關(guān)注第二小點(diǎn),即職權(quán)的設(shè)定和行使,這方面存在兩個(gè)原則:職權(quán)法定原則和不得越權(quán)原則。 上面的描述包含兩層意思:一是職務(wù)創(chuàng)設(shè)的合目的性以及目的的價(jià)值合理性;二是官員作為機(jī)構(gòu)的法律屬性。 首先,我們來闡釋第一層含義。一切職務(wù)(職位)的創(chuàng)設(shè)都必須確實(shí)為統(tǒng)治目的或任務(wù)所必需,不能因人設(shè)職。如果公共職位因人而設(shè),那從一開始就是把公共資源作為某個(gè)利益集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)來分配,政治學(xué)上稱為分贓。同時(shí)統(tǒng)治目的或任務(wù)也必須合乎理性或在價(jià)值上合乎理性,對于價(jià)值問題的判斷既有客觀的標(biāo)準(zhǔn)也有主觀的因素,在一個(gè)民主社會(huì),合乎理性在程序上就落實(shí)為民主合法性。如果是為了個(gè)別人或個(gè)別集團(tuán)的不正當(dāng)利益而加與的任務(wù),那其實(shí)是把掠奪合法化并賦予國家強(qiáng)制力的行徑,國家便墮落成了強(qiáng)盜的同伙。人們在詛咒腐敗的時(shí)候懷想的往往是個(gè)別公職人員濫用職權(quán)謀私的行為,殊不知尚存在上述兩種合法化的堂而皇之的腐敗。 公共職務(wù)合目的性以及目的的合理性還隱含著一個(gè)禁令:職位不能出租或出賣。但是,通過租賃(尤其是包收捐稅)、抵押或者出售而占有職位,在西方是眾所周知的,在中國歷史上也不罕見,目的在于增加眼下的或者固定的財(cái)政收入。這種占有將財(cái)產(chǎn)的一個(gè)屬性――可轉(zhuǎn)讓性引入了公共職務(wù),這樣破壞了公共職務(wù)目的的純潔性以及價(jià)值的合理性。 其次,我們來分析公職人員作為機(jī)構(gòu)的法律屬性。任何職位的權(quán)力都有固定的分割,職位之間的權(quán)力界限通過規(guī)則劃定,彼此不能越界。職權(quán)的勘定,在現(xiàn)代社會(huì)存在憲政主義的前提保證,這就是有限政府的原則和分權(quán)的原則,同時(shí)在在對行政行為的司法審查中,存在不得越權(quán)的原則。在法制――理性主義的安排中,凱爾遜一針見血地指出,無論何人執(zhí)行法律秩序所決定的職務(wù),都是一個(gè)機(jī)構(gòu)(機(jī)關(guān))[18]。這就是說,個(gè)人執(zhí)行職務(wù)出現(xiàn)時(shí),他便非個(gè)性化了,變成了一個(gè)公法上的擬制人格,因此具有使相對人服從的權(quán)威。在一定意義上我們可以說他是一個(gè)執(zhí)法的機(jī)器,不帶私人感情、興趣和利害關(guān)系。個(gè)人作為機(jī)構(gòu)的資格是由其職務(wù)所構(gòu)成的,只在其執(zhí)行上述職務(wù)的范圍內(nèi),他才是一個(gè)機(jī)構(gòu)。這就是說,離開了職務(wù)范圍,他就是他本人,一個(gè)有血有肉的生命,一個(gè)有七情六欲的生靈,從法律角度說是一個(gè)民事法律上的自然人。因此,官員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)不能受官員的“私我”的干預(yù),不能干私活謀私利;作為自然人他不能動(dòng)用機(jī)構(gòu)的權(quán)力、權(quán)威和資源。這樣的政府才是一個(gè)純粹理性化的政府,一旦執(zhí)行職務(wù)時(shí)官員謀私,或者是辦私事時(shí)動(dòng)用公共權(quán)力和資源,那么,公共權(quán)力就或明或暗地、或強(qiáng)或弱地淪為私產(chǎn)了。誠然,邏輯上作如此截然區(qū)分行得通,但在實(shí)際生活中就永遠(yuǎn)是個(gè)難題,因?yàn)榍耙粋(gè)公法人格必須借助后一個(gè)自然生命才具有真實(shí)性,而人之為人,是一個(gè)自利的動(dòng)物。
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