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《具律》121簡(jiǎn)排序辨正
《具律》121簡(jiǎn)排序辨正 在漢簡(jiǎn)出土后,作為最基礎(chǔ)的研究之一,就是簡(jiǎn)文的編聯(lián)。王偉提出:竹簡(jiǎn)出土?xí)r已有損壞,卷束已散開,并有不同程度的移動(dòng),同時(shí)部分竹簡(jiǎn)已遺失不存。但其出土位置在很大程度上仍然能夠反映原有的編聯(lián)順序,在編聯(lián)時(shí)應(yīng)充分利用其出土位置信息�！抖曷闪睢返恼_編聯(lián)至少需要經(jīng)過四個(gè)環(huán)節(jié):確定條文編聯(lián)(實(shí)際上只是含兩簡(jiǎn)以上的條文的編聯(lián))、確定各條文篇章歸屬、確定各篇章內(nèi)條文順序和確定各篇章順序。﹝1﹞我完全同意上述主張。并接著提點(diǎn)個(gè)人看法。
首先,部分竹簡(jiǎn)已遺失不存,是不見于出版物前言的新信息,這種遺失很有些奇怪。聯(lián)系到漢簡(jiǎn)整理中技術(shù)與組織的問題,有些話不得不說:問題一:為何不把初步整理即剝離清洗后的竹簡(jiǎn)立刻拍照下來?即使簡(jiǎn)支沒有排序,先拍照也沒有關(guān)系,第一時(shí)間拍照下來可以保存文字,方便今后的研究,作為文字載體的真簡(jiǎn)遺失或損壞甚至因難于保存出現(xiàn)字跡模糊也就不構(gòu)成大問題,關(guān)鍵的東西是“文字”而不是文字的載體“竹簡(jiǎn)”。問題二、為何不組織更多的人一起整理?張家山漢簡(jiǎn)總共1200多枚,出土后過了17年才公布出來,以這個(gè)速度推算,17萬多枚的吳簡(jiǎn)豈不要整理到下下個(gè)世紀(jì)即200年后才能全部公布出來?在不強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)的時(shí)代,1100多枚的睡虎地秦簡(jiǎn)整理的效率反倒是那么高用了不到兩年。我感覺,沒有必要把竹簡(jiǎn)順序全排列好再公布,簡(jiǎn)牘出土后的整理工作只需要?jiǎng)冸x時(shí)標(biāo)明出土相對(duì)位置和編號(hào),以及清洗后字跡最清晰的狀態(tài)下不失時(shí)機(jī)地以出土號(hào)為順序拍照下來(此為最佳方案),并盡早地公布于眾(此事酌情可稍從緩,但也是越早越好),這樣做可能更會(huì)受到學(xué)術(shù)界的歡迎。這就是我對(duì)如何組織更多的人一起整理的這一問題的答案。沒有必要把需要整個(gè)學(xué)術(shù)界去做的事情由幾個(gè)人不堪重負(fù)地承攬下來,并把早就該做的最重要的拍照制圖版放到了最后。前期的不加排序的照相是最重要的環(huán)節(jié),把出土初期的技術(shù)工作做好便是最出色地完成了該做的工作。整理中,研究的成分越少越好,研究的內(nèi)容可以作為學(xué)術(shù)論文著述單獨(dú)發(fā)表。越是出土?xí)r發(fā)現(xiàn)保存情況較差,不易整理的,越不必在公布前整理,在這個(gè)意義上,也可以說最好的整理,就是不整理�？傊�,首要的是保存文字和編出土號(hào),文獻(xiàn)早日公開是第一要義,改變現(xiàn)在這種整理方式,把整理中簡(jiǎn)的編聯(lián)、注釋、斷句等工作從公開文獻(xiàn)前改為公布后。張簡(jiǎn)整理小組的學(xué)者都是我很敬重并景仰欽佩的學(xué)者,他們一定是因?yàn)樨?zé)任心太強(qiáng),覺得不把竹簡(jiǎn)整出個(gè)清晰的眉目來,加上必要的注釋,而以原始面目公布將對(duì)學(xué)術(shù)界進(jìn)一步研究極為不便。這種責(zé)任感是很可貴的無私奉獻(xiàn)精神,而且整理后確實(shí)對(duì)研究方便了許多。不過無庸諱言,這樣做給自己加的負(fù)擔(dān)過重,初期見到竹簡(jiǎn)的興奮感所引發(fā)的工作熱情,很容易在長(zhǎng)時(shí)間接觸中被枯燥乏味的整理所沖淡。因此,為給整理工作人員減負(fù),我提議現(xiàn)在這種類型的整理工作中整理和學(xué)術(shù)研究合一的方式即使不完全取消,也要減到最低限度,以解放整理小組的學(xué)者。為了已經(jīng)出土正在整理的與尚沒有出土的竹簡(jiǎn),我覺得有必要把這個(gè)話題直接說出來,以期早一點(diǎn)把出土近20年的336號(hào)等等墓中有關(guān)漢律的竹簡(jiǎn)以及其他漢簡(jiǎn)和吳簡(jiǎn)加以公開。雖云來日方長(zhǎng),但恨人生苦短,倘有冒犯,言者有罪,還乞鑒諒。試想,一些已故的不少國(guó)內(nèi)外著名學(xué)者如能在生前早見到這批竹簡(jiǎn),一定有獨(dú)特的研究視角奉獻(xiàn)出別人不易得出的學(xué)術(shù)研究成果,何況還有些著名學(xué)者在等待期間也已垂垂老矣,精力大不如前。直言不諱的話,聰明人是不會(huì)說的,小子敬謝不敏,如果能接受上述建議,我相信學(xué)術(shù)界對(duì)從出土到整理公布過程中艱苦努力做出并正在做出非凡貢獻(xiàn)的各位,同樣會(huì)表示深深的敬意與感謝。
其次,就張家山漢簡(jiǎn)來說,有上下文關(guān)系的特別是涉及字詞關(guān)系的簡(jiǎn)與簡(jiǎn)編排無疑是最重要的,因?yàn)槿绻佩e(cuò)了位置,輕則使文意無法貫通,重則使某些律文出現(xiàn)微妙的變化乃至重大的變化,造成對(duì)律文的曲解,甚至與漢律的原意完全不同。本文的前部就是為了解決這一最重要的問題。第二重要的是相關(guān)條文的即條文外部的某些聯(lián)系,這有利于確定數(shù)個(gè)相關(guān)條文的歸屬,本文也涉及到這一方面。至于全部條文的歸屬,因?yàn)橥瑫r(shí)出土了律目簡(jiǎn),弄清到底各簡(jiǎn)屬于哪一篇自然十分重要,但和前兩個(gè)重要的整理相比,還是相對(duì)次要的事情,條款本身如連綴正確可以滿足大部分研究上的需要。至于篇章次序,確定了最好,確定不了也不必勉強(qiáng)。反正漢律被后人批評(píng)為不符合篇章之義的毛病也很多,什么“盜律有賊傷之例,賊律有盜章之文,興律有上獄之法,廄律有逮捕之事”,在魏律制定時(shí),魏律序?qū)ζ克髡{(diào)整加以說明時(shí)隱含的對(duì)漢律條文安排不當(dāng)?shù)呐u(píng)更是不一而足。但也似乎沒有影響漢代法律的實(shí)際運(yùn)行。漢初的律本來就不像后世單純刑事規(guī)范的律那樣法典化,對(duì)那時(shí)的人來說,只要知道大體的分類可能就夠了。我們不知實(shí)情自然也不必強(qiáng)求,現(xiàn)代法律中誰又去確定刑法、民法、行政法哪個(gè)排第一哪個(gè)排第二呢?在現(xiàn)有文獻(xiàn)仍不是全部漢律也沒有對(duì)照物的條件下,整理后出現(xiàn)一些不知?dú)w屬的殘簡(jiǎn)或可放此篇也可放它篇的條文不如說更正常些,或者有些干脆暫時(shí)放到雜律里面。我不是對(duì)王偉的正確見解表示異議(他對(duì)編聯(lián)問題所作的研究是令人敬佩的),而是擔(dān)心他提出這么高的正確標(biāo)準(zhǔn),假如竹簡(jiǎn)前期整理研究的人較起真兒來再照著去做,不僅太累,而且文帝期、景帝期的漢律簡(jiǎn)和吳簡(jiǎn)等公布的事更會(huì)遙遙無期了。
釋讀簡(jiǎn)文首要的是審查多簡(jiǎn)組成的條文中簡(jiǎn)與簡(jiǎn)編聯(lián)的是否正確,本文即是在通讀《二年律令》釋文時(shí)對(duì)個(gè)別條文產(chǎn)生的一些疑問,并根據(jù)個(gè)人的理解作出新編聯(lián)的嘗試。因?yàn)檫@不僅直接關(guān)系到兩個(gè)條文的釋讀與理解,還涉及到相關(guān)條文在篇章方面的歸屬,以及這些條文之間的邏輯聯(lián)系。在新的編聯(lián)基礎(chǔ)上,本文還將對(duì)相關(guān)各條律文結(jié)構(gòu)與文意作出分析。由整理者編定的張家山漢簡(jiǎn)《二年律令》中,《具律》部分共有45支簡(jiǎn)(99號(hào)簡(jiǎn)為兩枚殘簡(jiǎn)聯(lián)綴),除了書有“具律”的1支律名簡(jiǎn),其余的簡(jiǎn)經(jīng)整理后共分成24條。為了方便以下的分析,本文暫按整理的排列順序稱為“整編第某某條”,再次出現(xiàn)時(shí)一般簡(jiǎn)稱為“整某某條”。
一、 簡(jiǎn)文編聯(lián)與律條文內(nèi)外部邏輯關(guān)系
(一)整理號(hào)121簡(jiǎn)的正確位置
先來分析以下2條律文,出于分析的需要,本文有時(shí)在每支簡(jiǎn)后同時(shí)標(biāo)明整理號(hào)和出土號(hào)。
整編第15條:
告,告之不審,鞫之不直,故縱弗刑,若論而失之,及守將奴婢而亡之,篡遂縱之,及諸律令中曰同法、同罪,其所107(C294)與同當(dāng)刑復(fù)城旦舂,及曰黥之,若鬼薪白粲當(dāng)刑為城旦舂,及刑畀主之罪也,皆如耐罪然。其縱之而令亡城旦108(C293)舂、鬼薪白粲也,縱者黥為城旦舂。109(C290)
整編第24條:
城旦舂、鬼薪白粲有罪遷、耐以上而當(dāng)刑復(fù)城旦舂,及曰黥之若刑為城旦舂,及奴婢當(dāng)刑畀主,其證不言請(qǐng)、誣121(c303)人;奴婢有刑城旦舂以下至遷、耐罪,黥顏頯畀主,其有贖罪以下及老小不當(dāng)刑、刑盡者,皆笞百。刑盡而賊傷人及殺人,先自告也,棄市。有罪122(c302) 當(dāng)完城旦舂、鬼薪白粲以上而亡,以其罪命之;耐隸臣妾罪以下,論令出會(huì)之。其以亡為罪,當(dāng)完城旦舂、鬼薪白粲以上不得者,亦以其罪123(c314)論命之。庶人以上,司寇、隸臣妾無城旦舂、鬼薪白粲罪以上,而吏故為不直及失刑之,皆以為隱官;女子庶人,毋算事其身,令自尚。124(c313)
整編第15條以“告”字打頭,則從文意上不妥。雖然這里是根據(jù)重文號(hào)確定,確實(shí)應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)“告”字,但條文起首單獨(dú)一個(gè)“告”字,與下面的文字實(shí)際不能通讀。后面的文字且不提,只需要看句首部分:與“告”字緊密并列的是“告之不審”、“鞫之不直”、“故縱弗刑”、“論而失之”等4種行為。這四種行為明顯的都屬于犯罪行為,其中都包含著罪名。而“告”字本身,卻和這4種行為性質(zhì)完全不同,只是一個(gè)中性詞,既不是犯罪行為,更沒有包含罪名,也就是說,不可能因?yàn)椤案妗?便確定一個(gè)人是在犯罪。因此告的行為和4種犯罪行為這樣的并列肯定是不正確的。當(dāng)然,這不是簡(jiǎn)文本身出現(xiàn)錯(cuò)誤,實(shí)際問題出在這一支簡(jiǎn)并非條文的起首部分。經(jīng)仔細(xì)核查,現(xiàn)確定整編第24條開頭的部分即121簡(jiǎn),應(yīng)當(dāng)排在整編第15條的開頭,重新排列后的第15條如下,本文姑且稱其為“新編第15條”:
城旦舂、鬼薪白粲有罪遷、耐以上而當(dāng)刑復(fù)城旦舂,及曰黥之若刑為城旦舂,及奴婢當(dāng)刑畀主,其證不言請(qǐng),誣121(c303) 告,告之不審,鞫之不直,故縱弗刑,若論而失之,及守將奴婢而亡之,篡遂縱之,及諸律令中曰與同法、同罪,其所107(C294)與同當(dāng)刑復(fù)城旦舂,及曰黥之,若鬼薪白粲當(dāng)刑為城旦舂,及刑畀主之罪也,皆如耐罪然。其縱之而令亡城旦108(C293)舂、鬼薪白粲也,縱者黥為城旦舂。109(C290)
新的排序由于前面加上1支簡(jiǎn),這就使原來整編15條開頭的孤單的“告”字變成“誣告”,如此不僅和其后面列舉的4種犯罪行為表述一致,同時(shí)也和其前面的如“證不言請(qǐng)”這一犯罪行為表述一致,6種犯罪行為并列,完全符合律文本身邏輯上的要求�！罢_告”和“誣人”,分別見于漢簡(jiǎn)和秦簡(jiǎn)。但比較起來,誣告大約是法條正式用語,是動(dòng)詞。誣人更側(cè)重的是行為指向,是動(dòng)賓結(jié)構(gòu)的短語。也就是說,作為犯罪使用誣人一詞是性質(zhì)的分類,是“誣告人”的縮寫,動(dòng)詞后帶有賓語“人”字�？蓞⒁姳粴w于《告律》的如下一簡(jiǎn):
誣告人以死罪,黥為城旦舂,它各反其罪。126
考慮到整理者在整理時(shí)并沒有這樣編排,另外,構(gòu)成整編第15條的107、108、109全部3支簡(jiǎn),在李均明的研究中被整體劃歸到推測(cè)而成的《囚律》中,﹝2﹞在王偉的研究中被劃歸到原有律篇名的《告律》中,﹝3﹞因而本文有必要就筆者的排序和這些律文究竟屬于哪篇律的問題,提出更多的理由以便增加說服力。
首先,從簡(jiǎn)文書寫特點(diǎn)來看。121簡(jiǎn)和107、108、109等簡(jiǎn)的字與字之間的間距基本相同,每簡(jiǎn)的書寫字?jǐn)?shù)可基本保持在42-43字左右。整理者將121簡(jiǎn)放在整編24條里,那么我們簡(jiǎn)單比照一下就可以知道,構(gòu)成24條的其他3支簡(jiǎn)即122、123、124簡(jiǎn)字與字的間距都比較小,每簡(jiǎn)的書寫字?jǐn)?shù)保持在53-54字左右。這樣一種明顯的區(qū)別為整理者所忽視,因此原來的編排是有疑問的�，F(xiàn)在把121簡(jiǎn)和107等簡(jiǎn)排在一起,就每簡(jiǎn)字?jǐn)?shù)基本相同這一點(diǎn),即使不成為一個(gè)充足理由,至少可以成為一個(gè)補(bǔ)充、加強(qiáng)的理由。比起把121簡(jiǎn)和122簡(jiǎn)等排在一條,要更有可信度。
其次,121(c303)簡(jiǎn)究竟是和107(c294)簡(jiǎn)相連,還是和122(c302)簡(jiǎn)相連,也應(yīng)當(dāng)注意簡(jiǎn)的出土位置。從簡(jiǎn)的出土號(hào)來看,分別為c303、c294、c302,其位置均在C群簡(jiǎn)的右方略靠上的外圍簡(jiǎn)中,以C群簡(jiǎn)中心來定位,大概相當(dāng)于鐘表的2點(diǎn)-3點(diǎn)鐘區(qū)間的位置。如果仔細(xì)分析,可知c303和c302是緊密重疊的,通常這種情況下就不是同一層的簡(jiǎn),把它們相聯(lián),錯(cuò)誤的可能性比正確的可能性要大許多。而c303和c294簡(jiǎn)雖稍分開一些距離,但1支在上,略相當(dāng)于時(shí)針的2點(diǎn)、1支在下,相當(dāng)于2點(diǎn)多鐘,中間只是c281簡(jiǎn)的一半簡(jiǎn)側(cè)身其間,正可以視作c281簡(jiǎn)的沖擊造成兩簡(jiǎn)分離,在107簡(jiǎn)前面加上121簡(jiǎn)即c303,仍然符合作為107-109簡(jiǎn)即出土號(hào)c294、c293、c290簡(jiǎn)文排序的順時(shí)針規(guī)律。
(二)相關(guān)各律條的邏輯關(guān)系
把121簡(jiǎn)與107-109簡(jiǎn)編排成一條,不僅涉及到本條內(nèi)部律文的文意問題,也關(guān)系到107-109簡(jiǎn)的歸屬即應(yīng)當(dāng)放到哪篇律中的問題。讓我們先從條文內(nèi)部的邏輯關(guān)系來分析,再擴(kuò)展到條文外部的有機(jī)聯(lián)系。
條文內(nèi)部的邏輯關(guān)系,最基本的是句子的主謂結(jié)構(gòu)。新編15條中,文字雖多,實(shí)際只有兩個(gè)句子。第一句,從“城旦舂、鬼薪白粲有罪遷、耐以上”,一直到“及刑畀主之罪也”,全都是句子的主語,它們的謂語是“皆如耐罪然”。那么,如何“皆如耐罪然”呢?本條并無更多跡象可循。這表明,本句列舉的各主語的具體處理辦法,要參照規(guī)定了“耐罪”方面的條款的內(nèi)容。作為最基本的參見條,似乎應(yīng)當(dāng)是如下的整編第8條:
有罪當(dāng)耐,其法不名耐者,庶人以上耐為司寇,司寇耐為隸臣妾。隸臣妾及收人有耐罪,系城旦舂六歲。系日未備而復(fù)有耐罪,完90(C26)為城旦舂。城旦舂有罪耐以上,黥之。其有贖罪以下,及老小不當(dāng)刑、刑盡者,皆笞百。城旦刑盡而盜臧(贓)百一十錢以上,若賊傷人及殺人,而先91(C28)自告也,皆棄市。92(C295)
如果考慮到與耐罪有關(guān)的律文,那么需要參照的還有對(duì)鬼薪白粲犯有耐罪等等如下的整編第23條:
鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪,黥以為城旦舂;其有贖罪以下,笞百。120(C296)
還有如下的律文,其中個(gè)別內(nèi)容也與對(duì)人奴婢處以耐罪等等有關(guān)。這部分律文是原來整編第24條的,由于我們從這一條剔除了第1支簡(jiǎn)即整理號(hào)121簡(jiǎn),改為以122簡(jiǎn)起頭,因此以下條文稱為新編第24條:
人奴婢有刑城旦舂以下至遷、耐罪,黥顏頯畀主,其有贖罪以下及老小不當(dāng)刑、刑盡者,皆笞百。刑盡而賊傷人及殺人,先自告也,棄市。有罪122(c302) 當(dāng)完城旦舂、鬼新<薪>白粲以上而亡,以其罪命之;耐隸臣妾罪以下,論令出會(huì)之。其以亡為罪,當(dāng)完城旦舂、鬼新<薪>白粲以上不得者,亦以其罪123(c314)論命之。庶人以上,司寇、隸臣妾無城旦舂、鬼薪白粲罪以上,而吏故為不直及失刑之,皆以為隱官;女子庶人,毋算事其身,令自尚。124(c313)
這樣一來,由于新編第15條和以上各條的相關(guān)性,它們便組合成了同一類別,如此緊密的有機(jī)聯(lián)系,使它們不大可能分屬不同的律篇目,也就是說,如果想把構(gòu)成第15條的大部分的107-109簡(jiǎn)劃歸其他篇目,那么就必須把這些相關(guān)條款同時(shí)劃過去,否則,任何拆分的方式都會(huì)在實(shí)際上產(chǎn)生矛盾。在簡(jiǎn)的排列上,字詞句等關(guān)系到條文內(nèi)部問題的編聯(lián)雖說最重要,但是條文與條文的關(guān)系也不可輕忽,它們是否屬于同一事類,往往也決定了它們是否最有可能同在一篇律之中。所以我認(rèn)為,以上舉出的這些條款包括107-109簡(jiǎn)似乎都是具律里的內(nèi)容,它們是不可分的。從性質(zhì)上來說,是帶有量刑原則性質(zhì)的綜合規(guī)定,也符合晉書刑法志中所提到的具律的條文是“具其加減”的基本特征。漢簡(jiǎn)整理者弄錯(cuò)了121簡(jiǎn)的位置,使第15條被某些學(xué)者誤認(rèn)為像《告律》的條文,或者因?yàn)橐浴案妗遍_頭而誤認(rèn)為屬于“告劾”而歸入囚律。其實(shí)單就律文的篇目歸屬方面來講,整理小組把107-109簡(jiǎn)放入具律中,筆者認(rèn)為是正確的。
(三) “其”、“及”、“若”等字的作用與條文內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)分析
除去那些因?yàn)闅垟喽ノ淖值暮?jiǎn)文所造成的釋讀方面的困難,可以說新編第15條是張家山漢簡(jiǎn)所有的律令中最難理解的一個(gè)條文�！稌x書·刑法志》中曾經(jīng)批評(píng)漢代法律是“通條連句,上下相蒙”,這一條從缺點(diǎn)來說大概最具代表性。不過,如果單純從條文的邏輯結(jié)構(gòu)分析,還是可以弄清不少內(nèi)容。并且這些分析也適用于其他條款。
首先談一下“其”字的作用。其在律文中有兩種大的分別。一種是“其”字后面緊跟的是名詞,如“其罪”、“其法”,這種用法比較簡(jiǎn)單,現(xiàn)代漢語也在照用,因此不必再分析。一種是后面跟的為動(dòng)詞,在這種用法出現(xiàn)的時(shí)候,“其”字最大的功能是分開上下文,由此區(qū)分的各并列的部分,總體來看,都可以通過某種方式的組合,變成單獨(dú)的一句,使各部分實(shí)質(zhì)上成為復(fù)雜的條文內(nèi)部的每一款。以整8條為例,它大約可以分成以下3款:
第1款:有罪當(dāng)耐,其法不名耐者,庶人以上耐為司寇,司寇耐為隸臣妾。隸臣妾及收人有耐罪,系城旦舂六歲。系日未備而復(fù)有耐罪,完90(C26)為城旦舂。城旦舂有罪耐以上,黥之。
第2款:其有贖罪以下,及老小不當(dāng)刑、刑盡者,皆笞百。
第3款:城旦刑盡而盜臧(贓)百一十錢以上,若賊傷人及殺人,而先91(C28)自告也,皆棄市。92(C295)
通過以上的展開,再進(jìn)一步釋讀其他條文,我們還可以發(fā)現(xiàn),根據(jù)“其”字在條文中的含義,實(shí)際還可以細(xì)分為兩種用法:
A用法:“其”字單純起分割的作用。每個(gè)被分割的部分自成一個(gè)意群。
B用法:在與A用法基本相同的基礎(chǔ)上,“其”字還有另一個(gè)功能,即可以作為代詞,這種時(shí)候,“其”字除了把后面的內(nèi)容和前面的內(nèi)容分開的作用,還有代替它前面的某些文字的作用,如代替前面的某個(gè)主語。對(duì)這種用法,是分析條文時(shí)最應(yīng)注意的。為了便于提示,根據(jù)《晉書·刑法志》中批評(píng)漢代法律是“通條連句,上下相蒙”的說法,我們不妨把具有這類特點(diǎn)的條款稱之為“通蒙句”。在分款時(shí),如果這個(gè)代替的主語在“其”字前面,可以不以其字為分款之處。整8條就具有這個(gè)特點(diǎn)。它的前2款還可采取第二種方式分開,是按共同主語即同一類犯罪主體“城旦舂”為款的開頭,謂語部分為犯了不同等級(jí)刑罰的罪。前列第一種方式那樣的第1款是以從各種人即不同的犯罪主體犯耐罪來劃分的:
第1款:有罪當(dāng)耐,其法不名耐者,庶人以上耐為司寇,司寇耐為隸臣妾。隸臣妾及收人有耐罪,系城旦舂六歲。系日未備而復(fù)有耐罪,完90(C26)為城旦舂。
第2款:城旦舂有罪耐以上,黥之。其有贖罪以下,及老小不當(dāng)刑、刑盡者,皆笞百。
各條款內(nèi)部,還通過“及”字進(jìn)行細(xì)分,基本是一些內(nèi)容緊密相關(guān)的再同時(shí)并列,這時(shí)使用“及”是有意義的而不是可有可無的。它進(jìn)一步把性質(zhì)不大相同的詞、短語或句分開。另外,“及”字所構(gòu)成的并列可以通過與條文其他成分的組合構(gòu)成更小的句子,如果展開,實(shí)質(zhì)上類似于現(xiàn)代法律中條款下面的“項(xiàng)”。
“若”在句中的作用,作為“和”、“或”那樣的連詞含義,既起到頓號(hào)的停頓作用而又起到頓號(hào)所沒有的以文字點(diǎn)斷的作用,標(biāo)示著并列作用到“或”字后所連的詞語即停止。在結(jié)構(gòu)上,它可以起到比“及”字更高一個(gè)層次的作用,也可以起到比“及”字更低一個(gè)層次的作用。在相對(duì)高層次使用時(shí),為方便理解,“若”字看作是“倘若”的含義似乎更容易明白,但這種用法,基本見于唐律,有時(shí)似乎把漢律中的“其”字替代了。當(dāng)然,在以上各種使用中,分割后的成分,有時(shí)也可以再和條文其他成分構(gòu)成單獨(dú)的句子。在以下的分析中,為了劃分條文內(nèi)容,按條、款、項(xiàng)的順序標(biāo)號(hào),如以下的8-1-1,是指整編第8條第1款第1項(xiàng),其他標(biāo)示以此類推。
在現(xiàn)存《唐律疏議》中,其、及、若等字也是存在的,這從另一角度證明了秦漢法律和唐律淵源關(guān)系中的同與不同。
二、律文內(nèi)容的分析
(一)整8條、整23條和新24條前部的對(duì)比分析
我們先分析整8條。這一條大致可以分成3款,其中第3款,還可以視為是一種“但書”性質(zhì)的款,日本京都大學(xué)人文科學(xué)研究所組織的包括關(guān)西地區(qū)許多學(xué)者的“三國(guó)時(shí)代出土文字資料の研究”班(以下簡(jiǎn)稱“三研班”),對(duì)《二年律令》作出了較詳細(xì)的注釋并予發(fā)表。﹝4﹞為充分利用和尊重他們已取得的成果,本文將予以適當(dāng)引用,并注明出處。凡是筆者另有看法或補(bǔ)充的部分,則以筆者注的形式以示區(qū)別。
8-1、有罪當(dāng)耐,其法不名耐者,庶人以上耐為司寇,司寇耐為隸臣妾。隸臣妾及收人有耐罪,系城旦舂六歲。系日未備而復(fù)有耐罪,完為城旦舂。
三研班注:
①“有罪當(dāng)耐,其法不名耐者”:如同6簡(jiǎn)(賊律)“船人渡人而流殺人,耐之”,指的是律文中沒有規(guī)定耐隸臣妾等等具體的刑名時(shí)。
②“司寇耐為隸臣妾”:參見睡簡(jiǎn)“司寇盜百一十錢,先自告,何論?當(dāng)耐為隸臣,或曰貲二甲”(法律答問8)。筆者注:以下原第3注本文省略。
④“系城旦舂6歲”:“當(dāng)耐為隸臣,以司寇誣人,何論?當(dāng)耐為隸臣,又系城旦六歲”(法律答問118)。筆者注:此注其他部分本文省略。
⑤“系日未備”:指拘禁的日期還沒有滿的意思。
三研班解說:
“首先,法文僅就寫有“耐”而沒有明確記載具體如何給予刑罰時(shí)所規(guī)定的細(xì)則。如果是庶人是指耐為司寇,這是一般情況下的科罰。如果被處刑的人是刑徒,是已經(jīng)在服勞役的隸臣妾,就要服帶有期限的城旦舂這樣的更重的勞役(筆者注:這一段前后的解說似乎有排版上的錯(cuò)誤,沒有提到收人,句子有些難譯)。﹝5﹞(筆者注:以下的解說一直到第8條條文末尾才結(jié)束,本文為了分析方便進(jìn)行了拆分。)
筆者注:
三研班的注、解說,已經(jīng)將基本情況說明了,本文想在上述內(nèi)容基礎(chǔ)上作些補(bǔ)充說明。作為這一款內(nèi)容來說,全部是關(guān)于各類人等犯有耐罪時(shí)的規(guī)定。需要區(qū)分的項(xiàng)目比較多。
8-1-1、有罪當(dāng)耐,其法不名耐者,庶人以上耐為司寇。
對(duì)于“庶人以上”的人。有罪時(shí)犯了只寫作“耐”字的條款,是指耐為司寇。以庶人劃界,自然是為了和后面所述的其他人相區(qū)別,但我們還需要注意,這里所指的人是一大類人,也就是說,既含庶人本身這一種人,同時(shí)指“庶人以上”的人。我的理解,除去“庶人”的“庶人以上”,大概至少包括有爵位的人,如“公士、上造”等等。當(dāng)然這些有特權(quán)的人可以有減贖等相應(yīng)的照顧,但判處時(shí),可能還是需要先定罪,確定本罪應(yīng)受處罰的等級(jí),然后才能以“爵”等等的法定規(guī)定給予減免贖的最終處罰。
8-1-2、有罪當(dāng)耐,其法不名耐者,……,司寇耐為隸臣妾。
對(duì)于刑徒司寇,則含義略顯復(fù)雜。實(shí)際上包括a、b兩種情況:
a、司寇犯了類似于整理號(hào)6簡(jiǎn)那樣的只寫一個(gè)“耐”字的情況,根據(jù)對(duì)單獨(dú)的“耐”字的解釋,那就等于說司寇又犯了“耐為司寇”的罪,那么根據(jù)律文,可知是要前罪加后罪,加重處以高一等級(jí)的“耐為隸臣妾”。適用的是加重的原則。
b、司寇犯了“耐為隸臣妾”的罪,律文對(duì)這種情況沒有加以說明。綜合各種情況推斷,似乎應(yīng)當(dāng)判處“耐為隸臣妾”(此處可存疑)。
8-1-3、隸臣妾及收人有耐罪,系城旦舂六歲。
對(duì)這一句子里提到的“耐罪”,已經(jīng)不能單純理解為“耐”即“耐為司寇”,而是按照贖刑相似的等級(jí)劃分方式,將其確定為包含兩個(gè)刑名,即“耐為司寇”和“耐為隸臣妾”。 本文前一部分,實(shí)際包括了a、b、c、d等4種情況:
a、隸臣妾有罪當(dāng)“耐為司寇”的,系城旦舂6歲。也就是說,作為刑徒仍然是隸臣妾的身份,但要到重勞役的城旦舂刑徒那里服勞役6年。以下均同,即身份不變,但要系于重勞役的刑徒中服帶有期限的重苦役。b、隸臣妾有罪當(dāng)耐為隸臣妾,系城旦舂6歲。c、收人有罪當(dāng)“耐為司寇”的,系城旦舂6歲。收人是指那些因罪人犯了較重的罪依法被收沒的罪人的家屬。d、收人有罪當(dāng)耐為隸臣妾,系城旦舂6歲。
8-1-4、系日未備而復(fù)有耐罪,完為城旦舂。
指隸臣妾或者收人在系城旦舂服役的期間,又犯了耐罪,其加重處罰的方式是“完為城旦舂”。
這一段的規(guī)定,還可以使關(guān)于秦的刑徒究竟是有期刑還是未定期刑的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論得出結(jié)論。如果還是機(jī)械地按照《漢舊儀》的說法認(rèn)為完城旦舂是4歲,鬼薪是3歲,司寇是2歲,肯定是無法解釋上述整8條第1款的。隸臣妾明顯在司寇、隸臣妾、完城旦舂這樣的由低到高的刑徒序列之中,《漢舊儀》沒有提到這一刑名,這本身就說明《漢舊儀》不是在談秦和漢初的刑徒序列,這是其一。其二,如果說完城旦是4年(或5年)有期刑,那么,無法解釋隸臣妾第一次又犯了耐罪時(shí)為何系城旦舂6年,因?yàn)檫@比完城旦舂還重;也無法解釋第二次再犯耐罪的時(shí)候,為何判處服刑期要短不少的4年的城旦舂。打個(gè)比方說,隸臣妾第一次再犯耐罪的時(shí)候判了系城旦舂6歲,他在半年時(shí)再次犯了耐罪,這時(shí),如果判處他為城旦舂,倘若城旦舂是4年的徒刑,那么,4年后就被釋放。從第一次再犯耐罪的時(shí)間算起,實(shí)際上只服了4年半勞役刑。就算完城旦是5年的有期刑,服刑了5年半也比6年少,這種第3次犯耐罪比第2次犯耐罪服刑期還要少,從實(shí)際情況來講,是完全矛盾的。所以,如果說秦是有期刑確實(shí)有問題。以前學(xué)術(shù)界主張秦和漢初的耐以上的勞役刑是不定期刑的那些學(xué)者應(yīng)當(dāng)說是正確的。
8-2、城旦舂有罪耐以上,黥之。其有贖罪以下,及老小不當(dāng)刑、刑盡者,皆笞百。
三研班注:
⑥贖罪:贖罪的等級(jí)緊排在耐罪以下的位置。(筆者注:以下引120號(hào)簡(jiǎn),本文從略)⑦(筆者注:前略)�！肮俊⒐科藜啊酢跣心昶呤陨�,若年不盈十七歲,有罪當(dāng)刑者,皆完之”。(83(具律))(筆者注:后引文略)
⑧刑盡:刑是肉刑之意。“刑盡”不是指刑期盡的意思,而是指設(shè)定的黥、劓、斬止各等級(jí)的肉刑全部執(zhí)行盡的意思。88、89簡(jiǎn)是肉刑等級(jí)式的執(zhí)行方面的規(guī)定。刑盡者是指施行盡了所定的肉刑的人。
⑨贓百一十錢以上:如55簡(jiǎn)(盜律)所示,110錢以上到不滿220錢耐為隸臣妾。
(筆者注:以下還有2個(gè)注,本文省略不譯。)
三研班解說:
其次,是城旦舂犯有耐刑時(shí)處以附加黥刑之后,城旦刑徒犯罪時(shí)的處遇。城旦刑徒如果是:A、犯了輕微的罪(贖罪以下)的時(shí)候,B、因?yàn)槟挲g以及其他的原因不能處以肉刑的時(shí)候,都處以笞刑。B情況中的因?yàn)樾瘫M而換為處笞刑的人,在犯了特定的罪時(shí),不能以笞刑代替,而是處以死刑。這些特定的犯罪包括:a、110錢以上的盜罪;b、賊傷人(黥城旦,25簡(jiǎn)(賊律));c、殺人而先自告(黥城旦,127簡(jiǎn)(告律))。通常城旦刑徒如果犯了耐罪以上的罪,要處以黥,再犯則累加更重的肉刑,B是依照這種方式判處、不可能再累加肉刑時(shí)的規(guī)定。和老小不同的是,施行肉刑已盡的人進(jìn)了B的范疇,犯了一定的罪時(shí)要處以死刑。﹝6﹞
筆者注:
三研班的解說因?yàn)閮?nèi)容相連,無法拆開,所以上述譯文一直到條文最后。本文是采取把這一部分拆為兩款,所以分別加以分析。
整8條第2款可分為4項(xiàng):
8-2-1、城旦舂有罪耐以上,黥之。
城旦舂又犯了耐以上的罪,要處以黥刑。
8-2-2、(城旦舂)有贖罪以下,笞百。
按類推的原理,這里的城旦舂應(yīng)包括完城旦舂和刑城旦舂。
8-2-3、(城旦舂)老小不當(dāng)刑,(有罪耐以上,)笞百。
老小即70歲以上和不滿17歲的完城旦舂刑徒,再犯罪——這些犯罪應(yīng)當(dāng)包括耐罪以上至刑城旦舂和贖罪以下——時(shí),因?yàn)榉梢?guī)定對(duì)老小不處肉刑,因此均改為笞100。
8-2-4、(城旦舂)刑盡者,(有罪耐以上,)笞百。
依具律整編第7條的規(guī)定:“有罪當(dāng)黥,故黥者劓之,故劓者斬左止,斬左止者斬右止,斬右止者府之。女子當(dāng)磔若要斬者,棄市。當(dāng)斬為城旦者黥為舂,當(dāng)贖斬者贖黥,88(C24)當(dāng)耐者贖耐。89(C25)”
對(duì)某個(gè)刑徒來說,所有的肉刑先后都使用了,無以復(fù)加,再犯罪——同樣,再犯的應(yīng)當(dāng)為生罪即包括耐罪以上和贖罪以下——時(shí),為笞100。
與這些條款有參照意義的有整編第23條和新編24條,由于新編24條與第8條第3款也有關(guān)系,因此放在下面分析,此處只分析整23條:
鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪,黥以為城旦舂;其有贖罪以下,笞百。
這一條比較簡(jiǎn)明,它可以分成以下2款
23-1、鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪,黥以為城旦舂。
23-2、鬼薪白粲有贖罪以下,笞百。
以下我們?cè)賮矸治稣?條第3款:
8-3、城旦刑盡而盜臧(贓)百一十錢以上,若賊傷人及殺人,而先自告也,皆棄市。
三研班已經(jīng)解說這里并列的是3種特定的犯罪,筆者作一些補(bǔ)充說明。前面已提到,這是一款類似于現(xiàn)代法律中的“但書”。但書的意思是,雖然有前面的法律規(guī)定,但是,如果是以下的情況,那么不適用前面的規(guī)定,而按此下的規(guī)定執(zhí)行。即規(guī)定前述條文的例外。把“但書”的概念引入漢律的研究是必要的。不僅具律中,其他律中的條款也有不少但書性質(zhì)的內(nèi)容,也是涉及到罪與非罪、罪輕罪重、入罪及除免、加重從重、減輕從輕的規(guī)定。
“若”字的含義是單純表示前后2個(gè)犯罪行為的并列�！凹啊弊蛛m然也是同樣表示并列的連詞,但它具有限制意義,即表示“而先自告也”,只能和“及”字后的“殺人”相聯(lián)系,不可越過“及”字,與前面的“賊傷人”等相連。﹝7﹞這方面的并列的劃分,我完全同意三研班的解說。因此此句可分為3項(xiàng):
8-3-1、城旦刑盡而盜臧(贓)百一十錢以上,棄市。
8-3-2、城旦刑盡而賊傷人,棄市。
8-3-3、城旦刑盡而殺人,而先自告也,棄市。
本款中犯罪主體為城旦而不是城旦舂,與前款有區(qū)別,從現(xiàn)有字面表明,本但書似乎適用的只是男性刑徒的城旦,而沒提適用于女性的舂。因?yàn)橛羞@種區(qū)別,可以推論,舂既便犯了第3款的罪,似乎仍然處以笞100。此款主語文字表述應(yīng)存疑。
這里有一點(diǎn)感覺需要存疑的是第3項(xiàng)。把條文分別展開后,第3項(xiàng)出現(xiàn)了兩個(gè)“而”字。因此需要結(jié)合新編第24條來分析。24條比較奇特,不難看出,它實(shí)際包含著3條內(nèi)容,3個(gè)律條完全可以獨(dú)立成條。為保持現(xiàn)有律文原貌,我們不拆開此條,但為了便于分析,我們使用有語病的“24條第1條”的說明方法,而標(biāo)示條的方式以24/1、24/2的表達(dá)法,如24/1-2-3,意為24條第1條第2款第3項(xiàng)。以下是該條的第1條:
人奴婢有刑城旦舂以下至遷、耐罪,黥顏頯畀主,其有贖罪以下及老小不當(dāng)刑、刑盡者,皆笞百。刑盡而賊傷人及殺人,先自告也,棄市。
這是一個(gè)關(guān)于人奴婢犯罪方面的規(guī)定�！叭伺尽钡脑~義,還可參見被劃歸《賊律》中的以下由35、36、37簡(jiǎn)組成的一條中的有關(guān)規(guī)定:
(前略)父母告子不孝,皆棄市。其子有罪當(dāng)城旦舂、鬼薪白粲以上,及為人奴婢者,父母告不孝,勿聽,(下略)
因此可以推論,人奴婢就是私奴婢,從處肉刑后歸還給主人這一點(diǎn)也可以確認(rèn)。奴為男性,婢為女性。秦簡(jiǎn)中有“人奴”、“人臣”、“人奴妾”、“人妾”的稱呼,可證“人奴婢”作為連讀的一個(gè)詞完全成立。以人奴婢作為24條的開頭,文意十分通順,而按整理者編定的整編第24條,律文無法讀通。三研班對(duì)整編24條的解說(此處譯文從略)也注意到句子無法讀通的問題,但是沒有找到解決答案。我想,經(jīng)過本文這樣的處理后,24條律文無法讀通的問題已經(jīng)不存在了。它可以分為:
24/1-1、人奴婢有刑城旦舂以下至遷、耐罪,黥顏頯畀主。
24/1-2-1、(人奴婢)有贖罪以下,笞百。
24/1-2-2、(人奴婢)老小不當(dāng)刑,(有刑城旦舂以下至遷、耐罪,)笞百。
24/1-2-3、(人奴婢)刑盡者,(有刑城旦舂以下至遷、耐罪,)笞百。
24/1-3-1、(人奴婢)刑盡而賊傷人,棄市。
24/1-3-2、(人奴婢)刑盡而殺人,先自告也,棄市。
人奴婢和城旦舂的罪刑內(nèi)容可以比較一下異同。在刑盡后,再犯故意傷人,再犯殺人雖先自告,奴婢和城旦都處死刑棄市。不同的是城旦再犯的是盜110錢以上時(shí),也棄市。舂則與城旦3種特定犯罪處罰均不同,與人婢的2種也不同,不明白為何有這樣不同規(guī)定,結(jié)合刑等、性別角度無法解釋,因此不排除抄寫漏“舂”字的可能性。除此之外的再犯罪刑盡時(shí),再犯耐罪以上和贖罪以下,或犯罪主體為老小,城旦舂相同;奴婢肉刑、笞刑同,但作為主人的私人財(cái)產(chǎn)不會(huì)同時(shí)處勞役刑。
以上分析的整8條、整23條和新編24條第1條,還缺少對(duì)以下各種情況的規(guī)定:
(1)、司寇有耐為隸臣妾罪時(shí)的規(guī)定。
(2)司寇、隸臣妾和收人有鬼薪白粲和城旦舂以上罪時(shí)的規(guī)定。
(3)、鬼薪白粲有刑城旦舂罪時(shí)的規(guī)定。
(4)、收人和各類刑徒如城旦舂、鬼薪白粲、隸臣妾、司寇等犯有遷罪時(shí)的規(guī)定。
第(1)種,在前面已經(jīng)做出推定,不再分析。第(2)種,參見第24條后面部分的規(guī)定:“庶人以上,司寇、隸臣妾無城旦舂、鬼薪白粲罪以上,而吏故為不直及失刑之,皆以為隱官;女子庶人,毋算事其身,令自尚”。根據(jù)24條這部分的文意推論,似乎司寇、隸臣妾再犯了相當(dāng)鬼薪白粲和完城旦舂罪,要加重到處以肉刑(以及并處城旦舂)。至于第(3)種,從下面要分析的新編第15條推測(cè),似乎直接依所再犯的罪刑為城旦舂。第(4)種,遷罪似乎是一個(gè)有些特別的刑種,就像鬼薪白粲是一個(gè)特別的刑種,從新編第15條開頭部分“城旦舂、鬼薪白粲有罪遷、耐以上而當(dāng)……”云云的表述推測(cè),城旦舂和鬼薪白粲再犯遷罪似乎是和再犯耐罪同等的加重處罰;而收人、司寇和隸臣妾再犯遷罪,目前不知道如何處罰。
總之,以上這些短缺讓人感覺似乎簡(jiǎn)文有缺少的部分,可是從那些缺字的殘簡(jiǎn)里也看不出有聯(lián)系的內(nèi)容。因此,本文只能根據(jù)類推的原理作出以上推測(cè)。
(二)新15條的分析
現(xiàn)在再來分析與上述各條有聯(lián)系的新編第15條:
城旦舂、鬼薪白粲有罪遷、耐以上而當(dāng)刑復(fù)城旦舂,及曰黥之若刑為城旦舂,及奴婢當(dāng)刑畀主,其證不言請(qǐng),誣121(c303) 告,告之不審,鞫之不直,故縱弗刑,若論而失之,及守將奴婢而亡之,篡遂縱之,及諸律令中曰與同法、同罪,其所107(C294)與同當(dāng)刑復(fù)城旦舂,及曰黥之,若鬼薪白粲當(dāng)刑為城旦舂,及刑畀主之罪也,皆如耐罪然。其縱之而令亡城旦108(C293)舂、鬼薪白粲也,縱者黥為城旦舂。109(C290)
這一條在分款和律文分析上有些問題,不易理解。而問題的癥結(jié)似乎并不在本文所新排定的121簡(jiǎn)和107簡(jiǎn)的編聯(lián),而是在原整理小組編定的107和108簡(jiǎn)所在的律文內(nèi)容分析上。目前來看,它可以分為3款,:
15-1、城旦舂、鬼薪白粲有罪遷、耐以上而當(dāng)刑復(fù)城旦舂,及曰黥之若刑為城旦舂,及奴婢當(dāng)刑畀主,(如耐罪然)。
15-2、其證不言請(qǐng),誣告,告之不審,鞫之不直,故縱弗刑,若論而失之,及守將奴婢而亡之,篡遂縱之,及諸律令中曰與同法、同罪,其所與同當(dāng)刑復(fù)城旦舂,及曰黥之,若鬼薪白粲當(dāng)刑為城旦舂,及刑畀主之罪也,(如耐罪然)。
15-3、其縱之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也,縱者黥為城旦舂。
前面的款項(xiàng),都是和“皆如耐罪然”相關(guān),也就是說,“如耐罪然”是它們的共同謂語。譯成現(xiàn)代漢語,是“如耐罪所規(guī)定的那樣”的意思。而“耐罪”又是什么意思呢?如果允許推測(cè),似乎是指涉及耐罪的那些條款,它們被歸為一類,其觀念上的(而非實(shí)際字面上的)命名,因這一類中第一條(即整編第8條)是以“有罪當(dāng)耐”起頭,所以均歸類總稱為“耐罪”,以上列舉的諸條,即使是“有罪當(dāng)黥”條,也可能劃歸到這一類。只有這樣理解,本條才可以勉強(qiáng)分析,否則除了第3款,前面的內(nèi)容都無法理解。為此,我們不妨虛擬一個(gè)“耐罪章”,把這些相關(guān)的律條都包括在里面。以下先對(duì)15條第1款進(jìn)行分析:
15-1、城旦舂、鬼薪白粲有罪遷、耐以上而當(dāng)刑復(fù)城旦舂,及曰黥之若刑為城旦舂,及奴婢當(dāng)刑畀主,(如耐罪然)。
這一款實(shí)際還可細(xì)分為2項(xiàng):
15-1-1、城旦舂、鬼薪白粲有罪遷、耐以上而當(dāng)刑復(fù)城旦舂,及曰黥之若刑為城旦舂,(如耐罪然)。
三研班注:
刑復(fù)城旦舂意為:城旦舂又犯罪處以肉刑并再次回到城旦舂的勞役的刑罰,與作為初犯的處罰刑為城旦舂不同。﹝8﹞
筆者注:
本項(xiàng)實(shí)際是城旦舂和鬼薪白粲再次犯罪時(shí)應(yīng)該參照耐罪類條款加以量刑的規(guī)定。是個(gè)“通蒙句”。它實(shí)際上規(guī)定的是“城旦舂有罪遷、耐以上而當(dāng)刑復(fù)城旦舂,及曰黥之,(如耐罪然)”和“鬼薪白粲有罪遷、耐以上而當(dāng)刑為城旦舂,(如耐罪然)”。
以城旦舂為例,如果參照《亡律》整編第7條規(guī)定:“城旦舂亡,黥,復(fù)城旦舂。鬼薪白粲也,皆笞百”164(F3A、F4)。意為:城旦舂逃亡,對(duì)這種再犯罪,判處黥的肉刑,并且再次回復(fù)到城旦舂的勞役刑。這是“刑復(fù)城旦舂”特別是“復(fù)城旦舂”的基本含義。需要補(bǔ)充說明的是:a、這種刑復(fù)城旦舂是只針對(duì)城旦舂的,而不包括鬼薪白粲。b、之所以稱為刑復(fù)城旦舂而不直接標(biāo)明具體的肉刑,是因?yàn)榫唧w的肉刑不能包括所有情況,所以用“刑”來通稱。比如黥為城旦舂的人再犯耐罪,本應(yīng)處黥,但屬于故黥,那么將處以劓刑,并復(fù)城旦舂,所以,用“刑”字來涵蓋所有這些不同,比用具體的肉刑名顯然更具有通則性的意義,以避免一一列舉。至于與耐罪規(guī)范的聯(lián)系,比如和8-2-3的“(城旦舂)刑盡者,笞百”,就有關(guān)系。參照去做也就是“如耐罪然”。
及曰黥之:及是連詞,曰是指對(duì)法條對(duì)某類人簡(jiǎn)單規(guī)定“黥之”兩個(gè)字時(shí)。
如《賊律》29簡(jiǎn):“鬼薪白粲毆庶人以上,黥以為城旦舂,城旦舂也,黥之”。參照8-1中就有“城旦舂有罪耐以上,黥之”。這便是本條文里所說的“曰黥之”的含義所在。
本項(xiàng)中的“刑為城旦舂”是專與前面“鬼薪白粲”連接的。上引29簡(jiǎn)就是鬼薪再犯罪被判以刑為城旦舂中具體的“黥以為城旦舂”的例子。鬼薪可依照通則性的耐罪條款23-1那樣,再犯罪“黥以為城旦舂”。這當(dāng)然屬于刑為城旦舂的一種。因?yàn)樵瓉聿皇浅堑?是第一次處肉刑時(shí)合并處罰城旦舂的勞役,所以不用“復(fù)”,而用“為”字。
15-1-2、奴婢當(dāng)刑畀主,(如耐罪然)。
此項(xiàng)怎樣“如耐罪然”,是比較簡(jiǎn)單的問題,只要承認(rèn)新編24條前面的部分就是關(guān)于人奴婢的“耐罪”類條款就可以了。奴婢犯罪當(dāng)刑畀主時(shí),按24條的規(guī)定去做。前面已經(jīng)對(duì)24條展開列舉,內(nèi)容自明,在此不再多分析。
第2款是非常難于理解的條款。三研班也認(rèn)為這一部分不明的地方比較多,含義不能確定,尤其是許多犯罪行為都規(guī)定“如耐罪然”,具體應(yīng)當(dāng)依耐罪怎樣處置卻不清楚。筆者也有同感。筆者重新排序后的原文為……“其證不言請(qǐng),誣121 告,告之不審,鞫之不直,故縱弗刑,若論而失之,及守將奴婢而亡之,篡遂縱之,及諸律令中曰與同法、同罪,其所107與同當(dāng)刑復(fù)城旦舂,及曰黥之,若鬼薪白粲當(dāng)刑為城旦舂,及刑畀主之罪也,皆如耐罪然�！薄�108,它大致可以分為以下各項(xiàng):
15-2-1、其證不言請(qǐng),誣告,告之不審,鞫之不直,故縱弗刑,若論而失之,(如耐罪然)
15-2-2、及守將奴婢而亡之,篡遂縱之,(如耐罪然)
15-2-3、及諸律令中曰與同法、同罪,其所與同當(dāng)刑復(fù)城旦舂,(如耐罪然)
15-2-4、及(諸律令中曰與同法、同罪,其所與同)曰黥之,若鬼薪白粲當(dāng)刑為城旦舂,(如耐罪然)
15-2-5、及(諸律令中曰與同法、同罪,其所與同當(dāng))刑畀主之罪也,(如耐罪然)。
后3項(xiàng)比較容易解釋,但前2項(xiàng),列舉的8類犯罪行為“如耐罪然”,不知是怎樣做才符合法律的本意。只能看出第1項(xiàng)的6類犯罪行為都與司法和審判中致使對(duì)他人適用法律不當(dāng)有關(guān),它們還可以分為兩大類,前3類的犯罪主體可以是各種人,后3類是特定的人即犯罪主體為司法人員。第2項(xiàng)的2類犯罪行為所涉及的對(duì)象是在國(guó)家強(qiáng)制力控制下的奴婢、罪人等。由于目前沒有對(duì)第2款的全款得出滿意的進(jìn)一步解讀答案,因此留待今后分析。同時(shí)也不排除原整編15條中107和108編聯(lián)不對(duì)的可能性,考慮到殘簡(jiǎn)和王偉所說的部分竹簡(jiǎn)已遺失不存的情況,這種可能性還是存在的。
以下就“篡遂”作些解釋。
整理小組注:
篡,劫奪,《漢書·成帝紀(jì)》注:“逆取曰篡”。遂,道路。﹝9﹞
三研班注:
篡:律,儋乏不斗,斬,篡遂縱囚,死罪囚,黥為城旦,上造以上耐為鬼薪�！蹲嘧棔�158
“廣漢男子鄭躬等六十余人攻官寺、篡囚徒、盜庫兵,自稱山君。”師古曰:逆取曰篡。(《漢書》成帝紀(jì) 鴻嘉三年冬條)
“正篡囚棄市之罪,斷兇強(qiáng)為義之蹤也”。(《晉書》刑法志)
遂:整理小組認(rèn)為是“道路”之意,暫從之。但是否有“逃”之意,或者“篡遂”連讀,為“追奪”之意呢?
“臣聞越王句踐戰(zhàn)敝卒三千人,禽夫差于干遂”。索隱:按:干遂,地名,不知所在。然按干是水邊之高地,故有江干、河干是也。又左思吳都賦云:“長(zhǎng)干延屬”,是干為江邊之地。遂者,道也。于干有道,因?yàn)榈孛?《史記》蘇秦列傳)
“遂,亡也”。(《說文解字》二篇下)
……(上略)……豹旞,不得,貲一盾。公車司馬獵律。(秦律雜抄26-27)
“任俠并兼,借交報(bào)仇,篡逐幽隱,不避法禁”。(《史記》貨殖列傳)﹝10﹞
筆者注:
考唐律疏議《賊盜》第10條:“諸劫囚者,流三千里;傷人及劫死囚者,絞;殺人者,皆斬(注云:但劫即坐,不須得囚。)若竊囚而亡者,與囚同罪;竊而未得,減二等;以故殺傷人者,從劫囚法�！笔枳h對(duì)“劫囚者”的解釋是:“犯罪之人,身被囚禁,兇徒惡黨,共來相劫奪者”;對(duì)“竊囚而亡”的解釋是:“謂私竊取囚,因即逃逸�！�
這些規(guī)定表明,行為人使囚犯脫離官府控制的方式有2種,即“劫囚”和“竊囚”。劫囚等同于漢律中的篡囚,劫是劫奪,為公開的乃至使用暴力手段的方式,與篡的意思基本一致�？梢酝普�,和唐律中的竊囚的“竊”相對(duì)應(yīng)的更古老的漢律中,“遂”可能具有同樣的含義。
王先謙所作的《荀子集解》中,《荀子·大略》篇有:“迷者不問路,溺者不問遂”。注:“所以迷由于不問路,溺由于不問遂�！�,遂,謂徑遂,水中可涉之徑也”。先謙案:“詩載馳篇,‘大夫跋涉’,釋文引韓詩曰‘不由蹊遂而涉曰跋涉’,淮南修務(wù)訓(xùn)……,高注,‘不從蹊遂曰跋涉’,二遂字與此義同”。
由此可見,荀子把“路”和“遂”分用在不同場(chǎng)合,而似乎不能顛倒為“迷者不問遂,溺者不問路”。說明遂還有另一更細(xì)的含義,不是普通的道路。這種路的特點(diǎn)不言而喻是隱于水下,是暗的。因此“遂”所引致的“縱囚”,也可以理解為不公開暗地里進(jìn)行的�！八臁钡暮x可能就是唐律中的“竊囚”。那么,以下的15條第3款就可以找到一個(gè)比較合適的例子解釋了.
15-3、其縱之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也,縱者黥為城旦舂。
第3款結(jié)合15-2-2的“篡遂縱之”和《奏讞書》中所提到的“篡遂縱囚”,大概可以解釋為,劫囚和竊囚的,以致讓a、應(yīng)處以城旦舂和鬼薪白粲刑罰的人、b、已經(jīng)是城旦舂鬼薪白粲刑徒的人得以逃逸,或者有職務(wù)上義務(wù)的沒有對(duì)a類的人加以逮捕法辦,就成了本條的犯罪主體“縱者”,應(yīng)處以黥為城旦舂的刑罰。這一款也可以視為是一個(gè)“但書”。
另外,三研班檢索到的《史記·貨殖列傳》“篡逐幽隱”,其中的“逐”,很可能是今本《史記》流傳中出現(xiàn)的錯(cuò)字,正字似乎為“遂”,后人也許對(duì)“遂”字不明其義,因而改為“逐”。“幽隱”可理解為被幽禁的刑徒、囚徒,篡遂幽隱可能就是篡遂囚,從目前出土的漢律來看,篡、遂只有犯罪手段和方式上區(qū)別的意義,無非是列舉犯罪時(shí)不要漏掉像唐律竊囚那樣非暴力手段非公開方式的行為,故可連讀。
起“具其加減”作用的具律條款,在刑事法律規(guī)范中顯然有非常重要的地位,本文所分析的數(shù)條由于其關(guān)聯(lián)性,比目前收進(jìn)具律的那些具有自成獨(dú)立規(guī)范性質(zhì)的條款(殘簡(jiǎn)除外)有更廣泛的意義,且不易整體理解。它們提及的各類人等如庶人以上人員、官吏、刑徒、私奴婢的犯罪加減例和犯罪的類別、刑罰的種類是如此之多,理解這部分條文可以說成為打開許多問題之鎖的鑰匙。特別是第15條,牽涉的范圍之廣,所提到的刑罰又大都處于刑罰體系的高端,弄清其內(nèi)外部的含義無疑是最重要的。我希望以上的分析,為學(xué)術(shù)界進(jìn)一步研究相關(guān)問題起到了拋磚引玉的作用。
﹝1﹞ 王偉:《張家山漢簡(jiǎn)《二年律令》編聯(lián)初探——以竹簡(jiǎn)出土位置為線索》,簡(jiǎn)帛研究網(wǎng),2003年12月22日。
﹝2﹞張家山漢簡(jiǎn)研讀班:《張家山漢簡(jiǎn)《二年律令》校讀記(上)》,簡(jiǎn)帛研究網(wǎng),2003年4月14日。文中將包括107、108、109簡(jiǎn)的從93號(hào)簡(jiǎn)到118號(hào)簡(jiǎn)除了103簡(jiǎn)均劃歸到推測(cè)出的《囚律》中。參見李均明:《〈二年律令·具律〉中應(yīng)分出〈囚律〉條款》,《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第3期。對(duì)是否存在《囚律》,使人聯(lián)想到整理號(hào)最末一簡(jiǎn)526的內(nèi)容:“律令二十□種”。以前我曾推測(cè)過,這個(gè)看不清的字可能是七,但那時(shí)候是不僅見不到律令文字和圖版,連究竟有總數(shù)多少篇律令,在國(guó)內(nèi)也不知道�，F(xiàn)在公布漢簡(jiǎn)后,我把原來的臆測(cè)篇數(shù)的看法收回。這個(gè)字是六或是七都不太可能了,因?yàn)楝F(xiàn)有律令篇數(shù)共28種,似乎只能是八或九了。如果此字是“九”,那就可以為李均明的見解提供一個(gè)間接的有力支持。看上去還似乎真有點(diǎn)像九,我傾向于這樣認(rèn)為。如此關(guān)鍵的簡(jiǎn)看不清實(shí)在可惜,而且還沒有出土號(hào)。李均明的研究還是很有意義的。
﹝3﹞ 前引﹝1﹞。
﹝4﹞ “三國(guó)時(shí)代出土文字資料の研究”班:《江陵張家山漢墓出土《二年律令》譯注稿その(一)》,《東方學(xué)報(bào)》第76冊(cè),2004年3月。
﹝5﹞ 前引﹝4﹞,第175頁以下。
﹝6﹞前引﹝4﹞,第176頁以下。
﹝7﹞ 另參見拙文:《漢文帝改革相關(guān)問題點(diǎn)試詮》,《帝制時(shí)代的中國(guó)法》,法律出版社1999年8月第1版,207頁以下。
﹝8﹞ 前引﹝4﹞,第185頁。
﹝9﹞ 張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組:《張家山漢墓竹簡(jiǎn)[二四七號(hào)墓]》,文物出版社2001年11月第1版,第149頁。
﹝10﹞前引﹝4﹞,第185頁。
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